Decizie importantă a Înaltei Curți de Casație și Justiție

Admite contestația formulată de M........... S.A. împotriva încheierii nr.8 din 15 martie 2017 a Președintelui Curții de Apel București.  

Casează, în parte, încheierea atacată, în sensul că înlătură din dispozitiv mențiunile: ” (…) precum și în orice alt spațiu în care își desfășoară activitatea (…)” și ”(…) cu posibilitatea prelungirii motivate a acestei perioade (…)”. Menține celelalte dispoziții ale încheierii contestate. Definitivă. Pronunțată în ședință publică, astăzi, 6 aprilie 2017.

Este prima dată când instanța supremă anulează dispoziții dintr-o autorizare a unei inspecții inopinate, de când aceasta a fost introdusă în legislație.  

Autorizarea Curții de Apel București ar trebui să funcționeze ca un filtru față de un instrument de control care este destul de intruziv și ținând cont de jurisprudența CEDO privind protecția sediului  persoanei juridice.  În practică, acest lucru nu se întâmplă iar autorizarea, care este de competența președintelui CAB, este abordată formal și foarte superficial, ceea ce a constatat - și sancționat - Înalta Curte de Casație și Justiție.

Mai multe pe acest subiect, în curând.

Despre prescriptia aplicarii amenzilor prevazute de Legea concurentei

Prin OUG nr.31/2015 au fost modificate mai multe prevederi ale Legii concurenței nr.21/1996, republicată dar printre cele mai importante este una care nu iese deloc în evidență: o modificare de nuanță, care schimbă însă în totalitate sensul unui articol.

Astfel, au fost modificate alineatele (1) și (2) ale art.62, care se referă la întreruperea termenelor de prescripție pentru aplicarea de sancțiuni contravenționale pentru încălcarea normelor substanțiale ale Legii concurenței, astfel:

”(1) Orice acţiune întreprinsă de către Consiliul Concurenţei în scopul unei examinări preliminare sau în scopul investigării unei încălcări a legii sau în scopul declanşării unei investigaţii întrerupe cursul termenelor de prescripţie prevăzute la art. 61. Întreruperea termenului de prescripţie produce efect de la data comunicării acţiunii întreprinse de către Consiliul Concurenţei, făcută către cel puţin un operator economic sau o asociaţie de operatori economici care a participat la săvârşirea încălcării legii. 

   (2) Acţiunile ce pot fi întreprinse de către Consiliul Concurenţei şi care întrerup cursul termenului de prescripţie includ, în principal, următoarele: 

   a) solicitări de informaţii, în scris; 

   b) ordin al preşedintelui Consiliului Concurenţei de declanşare a unei investigaţii; 

   c) desfăşurarea de inspecţii; 

   c) începerea procedurilor legale.

   d) comunicarea raportului de investigaţie." 

La prima vedere este vorba de mici ”ajustări” ale prevederilor legale. De fapt, modificarea este radicală și este esențială

Astfel, anterior intrării în vigoare a OUG nr.31/2015, termenul de prescripție putea fi întrerupt doar pentru cauze și acțiuni anterioare deschiderii investigației și cel mai târziu la data declanșării investigației - inclusiv ordinul de declanșare a investigației avea efectul de a întrerupe termenul de prescripție. Ulterior însă, ceasul continua să ticăie implacabil, împotriva Consiliului Concurenței - prescripția curge întotdeauna împitriva cuiva, în acest caz împotriva autorității publice care are la dispoziție un termen suficient, de până la 5 ani, pentru a finaliza investigația.

În cele ce urmează, vă prezint o analiză detaliată a mecanismului prescripției, anterior întrării în vigoare a OUG 31/2015, argumentând și de ce actualul regim, deși este aliniat cu prevederile echivalente din Regulamentul (CE) 1/2003, este greșit din punctul de vedere al duratei rezonabile a unei investigații și al eficienței care trebuie să guverneze activitatea Consiliului Concurenței.

Astfel, în regimul legal anterior datei de 30 iunie 2015, data de la care întreruperea prescripției opera era aceea a comunicării unei cereri de informații sau a ordinului de declanșare a investigației cel puțin unei întreprinderi dintre cele care participaseră la presupusa încălcare a legii - art.62, alineat (1), teza a II-a –, iar întreruperea avea efecte față de toate întreprinderile implicate – alineat (3) al art.62 din Legea concurenței.

Termenul care începe să curgă după întreruperea prescripției - atât înainte cât și după OUG 31/2015 - este identic cu cel inițial, prevăzut la art.61, alineat (1) din Legea concurenței – 5 ani, în cazul unei încălcări a prevederilor art.5, alineat (1) din Legea concurenței.

Legea concurenței prevede, în alineatul (4) al art.62 și existența unui maxim special al termenului de prescripție care, cu toate întreruperile care ar putea avea loc, nu va putea depăși dublul termenului inițial.

Deși alineatul (4) al art.62 folosește expresia ”un nou termen” care curge după întreruperea prescripției, este de principiu că pot exista mai multe întreruperi ale prescripției, anterioare deschiderii investigației, cu condiția ca, în final, termenul maxim constând în dublul termenului de prescripție (6 ani sau 10 ani, după caz), să nu fie depășit. Acest lucru se poate întâmpla, de exemplu, atunci când faptele potențial anticoncurențiale sunt descoperite în cadrul sau la finalul unei investigații utile de cunoaștere a pieței – desfășurate în baza art.25, alineat (1), litera g) din Legea concurenței – sau al realizării unor analize preliminare, în baza art.25, alineat (2) din Legea concurenței. Cererile de informații trimise în cadrul unor astfel de proceduri sunt în măsură să întrerupă termenele de prescripție, astfel încât, odată cu declanșarea unei investigații de caz, autoritatea de concurență să aibă la dispoziție o perioadă de timp suficientă – de până la 5 ani, în cazul încălcării art.5, alineat (1) din Legea concurenței – în care să cerceteze în ce măsură indiciile privind posibile fapte anticoncurențiale se confirmă, iar aplicarea unei sancțiuni devine necesară.

Comparație între întreruperea prescripției sub regimul Legii concurenței din România și întreruperea prescripției în regimul dreptului comunitar al concurenței. Inaplicabilitatea în speță a Regulamentului nr. 1/2003.

Extrem de important pentru buna înțelegere a modalității în care pot fi întrerupte termenele de prescripție pentru posibilele fapte anticoncurențiale este faptul că, în ceea ce privește faptele cărora li se aplică doar prevederile Legii concurenței la nivel național, cauzele de întrerupere puteau fi plasate în timp doar anterior deschiderii investigației sau, cel mai târziu, să fi coincis ca moment cu data deschiderii investigației, prin Ordin:

Prevederile din Legea națională a concurenței erau diferite față de prevederile art. 25, alineat (3) din Regulamentul nr.1/2003 al Consiliului din 16 decembrie 2002, privind punerea în aplicare a normelor de concurență prevăzute la articolele 81 și 82 din Tratat:

”Orice acțiune întreprinsă de Comisie sau de autoritatea de concurenţă dintr-un stat membru în scopul examinării sau investigării unei încălcări întrerupe cursul termenului de prescripție pentru aplicarea amenzilor sau a penalităților cu titlu cominatoriu.”

Așadar, în regimul Regulamentului nr. 1/2003, era și este act interuptiv de prescripție orice act ce are scopul de examinare sau investigare, indiferent de momentul procedural în care are loc, deci indiferent dacă este înainte, în momentul sau după momentul declanșării investigației, spre deosebire de Legea națională a concurenței, unde, anterior datei de 30 iunie 2015, erau acte interuptive de prescripție doar actele de examinare preliminară sau cele necesare pentru declanșarea unei investigații, deci doar actele procedurale anterioare declanșării investigației sau, cel mai târziu, declanșarea investigației prin ordin.

Trebuie avut în vedere că regimul juridic al prescripției este întotdeauna imperativ, iar cauzele de întrerupere a acestora sunt prevăzute tot imperativ și limitativ prin dispozițiile legale emise în acest scop.  Calcularea termenelor de prescripție și cauzele de întrerupere nu pot fi, astfel, intrepretate extensiv, prin analogie, ci stricto sensu. 

Rațiunea instituției prescripției. Principiul duratei rezonabile a investigației și asigurarea scopului aplicării de sancțiuni contravenționale în materia concurenței.

Termenul de prescripție de 5 ani de după declanșarea unei investigații, prevăzut de art.61, alineat (1), litera b) din Legea concurenței este un termen mai mult decât suficient pentru analizarea și dovedirea existenței unor fapte anticoncurențiale, oricât de complexe ar fi acestea.

Prevederea în lege a unui astfel de termen reprezintă aplicarea concretă a principiului duratei  rezonabile pentru finalizarea unei investigații cu privire la posibile fapte anticoncurențiale. 

Este de principiu și este general admis că investigațiile autorităților de concurență trebuie să fie finalizate în termene cât mai scurte, în vederea asigurării unei acțiuni și intervenții prompte și eficiente în piață a acestora, dacă este probată existența unor fapte anticoncurențiale. 

Scopul final al sancțiunilor în materia dreptului concurenței, aplicabile în cazurile de fapte neconcurențiale, este acela de asigurare a unei corectări rapide a situației anticoncurențiale, precum și acela de prevenire a unor noi încălcări prin popularizarea în piață a exemplului sancțiunilor aplicate.

Altminteri, în afara acestor scopuri de corectare promptă și prevenție prin puterea exemplului, aplicarea de sancțiuni după o perioadă considerabilă de la data săvârșirii presupuselor încălcări nu mai are decât efectul de a pune costuri inutile și împovărătoare în sarcina întreprinderilor care între timp și-au corectat sau clarificat demult comportamentul de piață.

Din acest punct de vedere, faptul că termenul de prescripție prevăzut de art.61, alineat (1), litera b) din Legea concurenței nu poate fi întrerupt după declanșarea investigației și comunicarea ordinului de investigație este firesc și este conform cu principiul enunțat.

Câteva concluzii:

- toate cauzele finalizate de Consiliul Concurenței și în cadrul cărora investigațiile au durat mai mult de 5 ani de la data declanșării, până la apariția OUG nr.31/2015 (30 iunie 2015), sunt afectate de prescrierea dreptului Consiliului Concurenței de a mai aplica sancțiuni pecuniare: este vorba de, probabil, mai toate investigațiile care privesc piața vopselurilor, unde Consiliul Concurenței a anunțat recent aplicarea de sancțiuni, ca și de investigațiile privind Metro, Real, Selgros, Mega Image și unii furnizori ai acestora, pentru care sancțiunea a fost emisă la începutul acestui an. Prescriptia a operat automat, astfel incat aplicarea de sanctiuni nu este posibila nici daca intreprinderile isi recunosc fapta - aceasta poate fi anticoncurentiala dar nu mai pot fi aplicate amenzi ci, eventual, pot fi impuse doar măsuri corective. 

- de lege ferenda, se impune revenirea la forma anterioară OUG 31/2015, in ceea ce priveste art.62 din Legea concurentei, astfel incat sa se evite durate excesive ale investigatiilor, cu costuri pentru întrepinderi si lipsa de eficienta pentru Consiliul Concurentei. 

---

[1] Conform Orientărilor CE privind conceptul de efect asupra comerțului din articolele 81 și 82 din Tratat (2004/C 101/07).

Angajamente si...angajamente la Consiliul Concurentei

În ultima vreme Consiliului Concurentei a fost implicat într-un număr destul de mare de angajamente, procedura prin care întreprinderile își asumă obligația de a își schimba comportamentul pe piață iar Consiliul Concurenței nu mai duce până la capăt investigația, care poate rezulta - sau nu - în identificarea unei fapte anticoncurențiale și în aplicarea unei amenzi.

Angajamentele sunt specifice dreptului concurenței din Uniunea Europeană și au în vedere, printre altele: mai ales finalizarea mai rapidă a unei investigații (angajamentele trebuie propuse cât mai curând după declanșarea unei investigații) și existența unor comportamente care afectează consumatorii dar despre care nu se poate spune cu certitudine că sunt anticoncurențiale.  Dacă prima condiție este relativă - oportunitatea angajamentelor este realizată de Consiliul Concurenței în funcție de gradul de încărcare din orice moment - gravitatea faptei investigate atârnă foarte mult în balanță. Astfel, faptele de cartel sunt excluse din start de la posibilitatea de a beneficia de angajamente (cu observația că această limitare există doar în normele de aplicare emise de Consiliul Concurenței, nu și în art.47 din Legea concurenței, astfel că limitarea este discutabilă, cel puțin din punct de vedere formal).  Conform art.6.1 din Instrucțiunile Consiliului Concurenței privind angajamentele ”Procedura de angajamente se aplică, de regulă, pentru încălcări mai puţin grave ale legii sau încălcări grave sub forma unor înţelegeri anticoncurenţiale verticale, precum şi în cazuri de abuz de poziţie dominantă, atunci când este posibilă restabilirea rapidă a mediului concurenţial normal”.

Subliniez că angajamentele nu sunt - și nu trebuie să fie privite ca - o iertare a unei întreprinderi de o  eventuală răspundere contravențională. 

Fiind o procedură excepțională (aspect subliniat în normele de aplicare), angajamentele trebuie să îndeplinească multe condiții, de formă dar mai ales de fond, pentru a putea fi acceptate. Printre altele, sunt acceptabile doar ”angajamentele care, cel puţin, înlătură situaţia ce a condus la declanşarea investigaţiei şi care contribuie, suplimentar, la protecţia concurenţei. Angajamentele trebuie să elimine în întregime problemele de concurenţă şi posibilitatea repetării acestora şi trebuie să fie complete, eficiente din toate punctele de vedere şi să poată fi puse în aplicare în mod efectiv, într-o perioadă scurtă de timp”.

Am făcut această introducere, necesară pentru cei care nu sunt familiarizați cu procedura de angajamente care, așa cum spuneam, nu se aseamănă cu nimic altceva din sistemul de drept românesc.  

Ce vedem însă în practica din 2015 a Consiliului Concurenței?
Așa da!

Pe de o parte, angajamente care se încadrează în condițiile restrictive prevăzute de norme, așa cum este cazul, de exemplu, angajamentelor de pe piața de distribuție a gazului petrolier lichefiat (GPL), cu o situație particulară a liderului de piață, Rompetrol.  Astfel, până în prezent, acordurile verticale dintre 4 distribuitori de GPL au trecut prin filtrul Consiliului Concurenței - Bulrom, Eurogenetic, Rompetrol și Sistemgas.  

De asemenea, se încadrează în categoria procedurilor de succes din 2015, angajamentele propuse de Orange, Vodafone, Telekom și RCS & RDS în cadrul investigației pe fiecare din piețele relevante ale serviciului de terminare a apelurilor la punctele mobile ale rețelelor de comunicații electronice operate de fiecare din aceste întreprinderi și aprobate tot recent de către Consiliul Concurenței. Acestea au meritul că acoperă o zonă care nu a putut fi acoperită de către reglementator - ANCOM - în momentul reducerii nivelului tarifelor de terminare a apelurilor și anume discriminarea între nivelul tarifelor autofurnizat și cel aplicabil altor operatori.  Prin angajamentele acceptate de către Consiliul Concurenței, barierele tarifare între rețele ar trebui să se prăbușească.  

Așa nu!

Un set de propuneri de angajamente care mi-au atras atenția sunt cele propuse de către GlaxoSmithKline România (GSK) în cadrul investigației privind un posibil abuz de poziție dominantă declanșată de către Consiliul Concurenței în decembrie 2013 cu privire la refuzul de livrare al unor medicamente esențiale pentru bolnavii cronici (cum sunt cei de astm).

Citind aceste angajamente, vă mărturisesc că nu mi-a venit a crede ochilor ce văd (sunt încă disponibile aici). 

Pe scurt, propunerile GSK nu au nici în clin, nici în mânecă cu ceea ce ar trebui să fie niște angajamente valabile și serioase! Printre altele:

- propunerile GSK par să aibă la bază faimosul adagiu al lui Farfuridi - ”ori să se revizuiască, primesc! Dar să nu se schimbe nimica; ori să nu se revizuiască, primesc! dar atunci să se schimbe pe ici pe colo, şi anume în punctele... esenţiale” - I.L.  Caragiale, O scrisoare pierdută, Actul III, scena I. Adică, GSK se oferă să schimbe...nimic. În locul unui angajament simplu și direct care ar fi fost, probabil, de formula ”ne angajăm să efectuăm livrarea oricărui medicament cu privire la care ne aflăm în poziție de monopol/dominantă pe piață datorită exclusivității oferite de brevete și a lipsei unor substituți apropiați în cantitățile necesare pentru acoperirea cererii pacienților români, în condiții de transparență și obiectivitate în ceea ce privește distribuitorii”, GSK propune un mecanism pentru care Kafka însuși ar fi invidios: un noian de proceduri, selecții, comitete și comiții, un vot (da, chiar și așa ceva, deși nu se alege nimic) sub care rămâne intactă, solidă și nezdruncinată practica care face obiect al investigației. Or, conform Instrucțiunilor Consiliului Concurenței, angajamentele trebuie să fie simple, ușor de aplicat și monitorizat, să conducă la eliminarea în întregime a problemei de concurență și să evite repetarea acesteia, așa cum au făcut cei 4 operatori de telefonie mobilă în exemplul de mai sus.

- propunerile GSK se referă doar la medicamentele care au fost obiect al plângerii inițiale, ceea ce este inexplicabil deoarece investigația autorității și, în mod corespunzător procedura de angajamente, ar fi trebuit să se refere la orice produs al GSK care se va afla în viitor în aceeași poziție cu cele 2 medicamente menționate - Seretide și Avodart. Investigația autorității de concurență, chiar declanșată în urma unei plângeri, nu are ca obiect rezolvarea situației particulare sesizate (nu se aplică principiul disponibilității, ca în instanța de judecată), ci al unui context de piață și al distorsiunilor concurențiale generate de acesta.

- propunerile GSK conțin aspecte care sunt flagrant anticoncurențiale: obligația distribuitorilor de a ”transmite” o parte a discounturilor primite către farmacii (Consiliul Concurenței a sancționat recent astfel de acorduri, pe mai multe piețe), limitarea distribuitorilor doar la cei cu care GSK se află în prezent în relații contractuale (se ridică astfel o barieră de intrare artificială și sunt discriminați distribuitorii care nu distribuie în prezent alte produse ale GSK) sau limitarea posibilității farmaciilor de a își alege furnizorul care în orice moment oferă cele mai bune condiții.  Exemplele pot continua, acestea sunt doar cele mai evidente. Or, este de principiu și în afara oricărei discuții că prin angajamente nu poate fi adoptat un model de afaceri care este, la rândul său, prin alte prevederi, anticoncurențial. 

- propunerea GSK de a avea ”cel puțin 3 distribuitori” este redundantă, în condițiile în care art.799, alineat (6) din Legea 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății impune deja această obligație pentru medicamentele decontate de Casa Națională de Asigurări de Sănătate (?!). Nu poate forma obiect al unui angajament serios, care are menirea să închidă o investigație, obligația de a respecta ceva ce este deja...obligatoriu! Mai mult (mai rău, de fapt), deși art.799, alineat (6) nu prevede că un producător ar putea să condiționeze obligația reală de aplicarea mecanismului kafkian propus de către GSK, de altfel un mecanism aflat în mod evident sub controlul acesteia. Adică, în realitate, GSK adaugă la lege și condiționează aplicarea legii, ceea ce este inacceptabil. 

Este total inexplicabil, pentru mine, de ce Consiliul Concurenței a acceptat prima facie astfel de propuneri.  Consiliul poate finaliza investigația, cu sau fără aplicarea unei sancțiuni, și poate impune măsuri corective/recomandări, astfel încât mediul concurențial să fie restabilit.  

În concluzie, angajamentele rămân un instrument puternic aflat la îndemâna autorității de concurență dar este necesară atenție maximă pentru ca acestea să nu fie decredibilizate prin folosirea lor în împrejurări nepotrivite sau prin acceptarea de obligații superficiale, făcute jocandi causa (fără intenții serioase) sau pur potestative (la discreția celor care le propun). 

Retail price fixing - when it is and when it is not (the case of Germany and Romania)

At the end of 2014 the Romanian Competition Council sanctioned Metro, Selgros, Mega Image (Delhaize) and almost two dozens of their suppliers (Danone and Pepsi, among them) for agreeing that promotions supported and organized in cooperation, under the condition of exclusivity, were deemed to constitute nothing else than ”indirect” fixing of the price the same suppliers offered to competing retail chains.

This is a curious variation of resale price maintenance, which should rather refer to behaviors such as those sanctioned by Bundeskartelamt (Metro got hit again!).  Otherwise, equating exclusivity (for certain promotions only) to a per se infringememt of the competition rule, results in over-enforcement, to say the least.

To be continnued...

See details from Reuters bellow:

German cartel office fines food retailers over price fixing

18-Jun-2015 14:02:24

• Cartel offices fines retailers, producers 152 mln euros
• Retailers asked producers to fix prices at rivals
• Germany's Metro among companies fined

FRANKFURT, June 18 (Reuters) - Germany's cartel office has so far levied fines of 151.6 million euros ($173 million) against seven food retailers and four producers in connection with price fixing of some products.

The cartel office said investigations at producers and retailers over price fixing of pet food and body care were now closed, while those at makers and sellers of confectionery, coffee and beer would be completed in the coming months.

"In food retailing, as in all other sectors, retailers and producers must not reach agreements on store prices that work to the disadvantage of consumers," cartel office president Andreas Mundt said in a statement.

The case involved not only producers agreeing set prices. Retailers themselves also demanded that producers ensure unified prices at rival retailers, the office said.

The office only penalised pricing practices where there clearly was a restriction of competition and a violation of competition law, Mundt said.

The size of the fines for individual companies was not disclosed. The fines varied according to the degree of involvement of each company, the office said.

German retailer Metro MEOG.DE and supermarket chains Rewe and Aldi were among the companies fined.

Metro said the office's investigation had been closed after it agreed to a settlement payment.

"Irregularities at a former purchasing company of Metro Group were targeted in the cartel office's investigation into coffee and confectionery," the company said, adding that it regretted the missteps, which happened a long time ago.

Metro shares rose 0.9 percent by 1100 GMT, compared with a 1 percent fall in the mid-cap Mdax.MDAXI index.

Aldi said it had assisted in clearing up the situation and had accepted a fine to bring the case to an end.

Investigațiile din retail și standardul de probă în ceea ce privește încălcările per se

Așa cum am promis, revin cu câteva considerații referitoare la activitatea Consiliului Concurenței în zona de comerț de retail cu produse alimentare.  

Există multe voci și opinii avizate care afirmă că investigațiile recente, care privesc pe Cora, Carrefour, Auchan și Kaufland ar fi de fapt o reacție târzie a autorității publice față de faptul că aceasta a avut în vedere până acum doar acordurile verticale dintre Metro, Mega Image și Selgros din anii 2005-2009, cu unii distribuitori ai acestora, și ”a uitat” pentru o vreme de acordurile similare încheiate în ansamblul sectorului de retail alimentar. 

Nu știm dacă factorul declanșator al investigațiilor declanșate în octombrie 2014 este sau nu ”uitarea” anterioară dar trebuie să admit și eu că noua acțiune a autorității de concurență trebuie să aibă o legătură oarecare cu reproșurile aduse de cei deja investigați și propuși spre sancționare. Mai ales că o decizie în cadrul investigațiilor începute în 2009 este de așteptat să apară înainte de conferința de toamnă a Consiliului Concurenței, din data de 27 noiembrie 2014, deci foarte curând. 

Consiliul Concurenței a fost cât se poate de lacunar cu detaliile noului caz și, relativ atipic, a anunțat investigația la mai multă vreme după ce aceasta a fost declanșată.

Anomalia faptului că doar o parte dintre jucătorii din retail-ul alimentar au fost investigați între 2009 și 2014 pentru practici comerciale altminteri comune întregii industrii nu ar putea fi însă înlăturată de deschiderea unor noi investigații.  

Rămâne deschisă întrebarea de ce au existat întreprinderi - atât retaileri cât și producători/importatori - care inițial au fost supuse investigațiilor declanșate în 2009 (am vorbit de Metro, Mega Image și Selgros dar și Billa a fost investigată pentru comportamente similare, pentru ca aceasta să nu se mai regăsească în raportul final de investigație). 

De asemenea, există producători/importatori absolviți de vină, deși erau parte la același gen de acorduri. 

Sabia dreptății taie diferit atunci când este folosită de Consiliul Concurenței?

Cred, pe de altă parte, că autoritatea publică are o rațiune pentru care a diferențiat între lanțurile de retail și între producători, cu privire la comportamente similare. Ea trebuie să comunice cât mai curând, clar și răspicat care este motivul diferențierii între întreprinderi cu situații similare, chiar identice în unele cazuri.

În lipsa unor explicații clare și fără niciun echivoc, întreprinderile din România ar putea avea impresia că autoritatea de concurență națională acționează discriminatoriu sau chiar arbitrar, pe baza unor criterii doar de ea știute. 

Pe fondul investigațiilor - atât cele declanșate în 2009, cât și cele din 2014 (presupunând că au la bază același gen de comportamente) - se pune întrebarea de ce autoritatea de concurență alocă atâtea resurse și energie investigării unor comportamente comerciale destul de benigne: organizarea de promoții prin eforturile comune ale retailerului și producătorului și acordarea unor exclusivități de durată redusă? 

Desigur, sectorul bunurilor alimentare este important și justifică atenția autorității publice. Însă investigarea unor fapte de genul celor enumerate mai sus riscă să arunce efortul său în derizoriu și să îl transforme într-un demers formal, nu de substanță, care să protejeze consumatorii și concurența. 

Cu greu ar putea fi considerate astfel de comportamente ca fiind restricții grave ale regulilor de concurență, sancționabile prin simpla lor existență (”per se”). O tentație destul de răspândită în activitatea Consiliului Concurenței este aceea de a trata majoritatea restricțiilor posibil anti-concurențiale investigate ca niște încălcări prin obiect ale art.5, alineat (1) din Legea concurenței/art.101 din TFUE, extinzând astfel cât se poate de mult aria încălcărilor prin obiect. Desigur că există multe încălcări prin obiect ale interdicției acordurilor și practicilor anti-concurențiale, dar nu toate activitățile întreprinderilor se încadrează automat (”by default”) în această categorie.  În practica recentă a Consiliului Concurenței nu este cunoscut nici măcar un singur caz în care o restricție prin efect a fost sancționată. Și asta în ciuda construirii, în ultimii ani, a unui puternic departament economic la nivelul autorității de concurență.  

Or, semnalul dat de Curtea de Justiție a Uniunii Europene recent, în cauza Groupement de Cartes Bancaires (11 septembrie 2014) este acela că astfel de excese ar trebui ponderate. În definitiv, restricțiile anti-concurențiale pt fi tratate și investigate și ca încălcări prin efecte. Chiar dacă o investigație cu privire la astfel de fapte este mai laborioasă, ea trebuie întreprinsă acolo unde este cazul, fără ca autoritatea publică să se bazeze pe calea mai ușoară către concluzie oferită de încălcările prin obiect. 
Revenind la cauza Groupement de Cartes Bancaires, am participat vineri, 28 noiembrie 2014, la o masă rotundă la Bruxelles, organizată de publicația Concurrences și găzduită de firma de avocatură White & Case, care a avut ca scop și a reușit să clarifice câteva dintre învățămintele din această decizie a Curții de Justiție - îi rog pe colegii de la Consiliul Concurenței să dea atenție celor menționate în continuare.  Am avut privilegiul, cu această ocazie, de a discuta pe tema deciziei menționate direct cu Avocatul General al CEJ care a pus concluziile în cauza Groupement de Cartes Bancaires, Nils Wahl.

Și iată ce a rezultat, direct sau doar printre rânduri:

• Autoritățile de concurență din Uniunea Europeană - și însăși puternica și reputata Comisie Europeană - folosesc prea des, justificat sau nejustificat - ”scurtătura” pe care o reprezintă prezumția de încălcare a interdicției, prin încadrarea acestora la încălcări prin obiect. Este procesul pe care l-am remarcat în activitatea mea practică în Consiliul Concurenței și pe care l-am intitulat ”Tentația lui Per-se(u)”.  

• Chiar dacă existența încălcărilor prin obiect este de dorit, sub aspectul economiilor de procedură realizate (din perspectiva autorității publice) și a clarității comportamentului impus (din perspectiva întreprinderilor), există uz și există, desigur, și abuz. Adică, ușurința pe care o creează încălcările prin obiect creează deprinderi greu de eliminat (omenește vorbind!) și asta duce mai departe la multe erori de tip fals pozitiv și la frânarea unor comportamente care se pot dovedi benigne sau chiar benefice mediului concurențial și consumatorilor.

• Din acest punct de vedere, decizia CEJ din cauza Groupement de Cartes Bancaires se constituie într-un avertisment către autoritățile de concurență, astfel încât acestea să nu pună semnul egal între încălcările prin obiect și lipsa oricărei analize a efectului potențial al încălcării. Ca să lupte cu această superficialitate, indusă de tentația lui per-se(u), menționată mai sus, Curtea ridică (doar) puțin ștacheta și cere ca potențiala încălcare să fie suficient de nocivă pentru concurență.   Pentru claritate, reiau expresia integrală a Curții: ”noțiunea de restrângere a concurenței prin obiect nu poate fi aplicată decât unor tipuri de coordonare între întreprinderi care prezintă un grad suficient de nocivitate pentru concurență pentru a se putea considera că examinarea efectelor acestora nu este necesară” (paragraful 58).

• Ceea ce Curtea de Justiție cere autorităților de concurență - și, prin extrapolare, instanțelor naționale - este ca acestea să efectueze o cercetare mai amănunțită a contextului economic în care pretinsa încălcare a avut loc și să arate de ce efectul (chiar potențial) este atât de grav încât prezumția legală operează, că (acea faimoasă ”theory of harm”). Partea bună pentru cei care aplică regulile de concurență este că o astfel de analiză nu înseamnă că va dispare diferențierea dintre încălcările prin obiect și cele prin efecte (nu, nu trecem la ”rule of reason”). Nici măcar! Dar o încălcare potențială a interdicției acordurilor și practicilor anticoncurențiale trebuie totuși demonstrată. Sau, cum am spus adesea: trebuie să aibă sens.  

Având în vedere că pe rolul Consiliului Concurenței se află și alte cazuri de posibile restricții anti-concurențiale - multe, foarte multe acorduri verticale - este imperios necesar ca autoritatea română de concurență să asimileze rapid lecțiile și indicațiile venite de la Luxemburg și să facă în așa fel încât să lovească acolo unde trebuie, pe cine trebuie și cu măsura care trebuie. 
De exemplu, ar putea să acorde o mai mare atenție și mai multe resurse investigării și sancționării cartelurilor.

Noua investigație privind posibile fapte anti-concurențiale pe piața de retail alimentar

Deși detaliile disponibile public sunt puține, investigația declanșată recent asupra Auchan, Cora, Carrefour și Kaufland pare să fie pe aceleași coordonate ca și investigația mai veche, cu privire la Metro, Selgros, Mega Image și unii distribuitori ai acestora.

Cu privire la această din urmă investigație, asupra căreia Consiliul Concurenței se va pronunța în curând, au existat acuzații de părtinire din partea autorității, la care s-au adăugat și declarațiile publice de la începutul lunii octombrie 2014, care anticipau o sancțiune, înainte ca măcar părțile să fie audiate.  Pentru mai puțin de atât, fostul comisar european de concurență, dl.Joaquin Almunia este investigat de către Ombudsman-ul Uniunii Europene. 

Este interesant de remarcat fraza următoare din comunicatul de astăzi, 13 noiembrie 2014, al Consiliului Concurenței: ” Inspecţiile inopinate reprezintă o etapă preliminară în cadrul procedurilor de investigare a unui posibil comportament anticoncurenţial. Efectuarea acestor inspecţii nu reprezintă o antepronunţare a Consiliului Concurenţei în ceea ce priveşte rezultatul final al investigaţiei declanşate”.

Adică, acum Consiliul Concurenței suflă și în iaurt.

În ceea ce privește genul de acuzații din trecut - modalitatea de desfășurare a promoțiilor și exclusivitățile, aș spune că, în cel mai bun caz, Consiliul Concurenței își pierde vremea cu comportamente în cel mai bun caz benigne, în loc să investigheze carteluri, de exemplu. Dar poate că este vorba și de un cartel în acest caz. Vom vedea. 

 Voi reveni asupra acestui subiect în zilele următoare.

Ups, Deutsche Telekom did it again...

DEUTSCHE TELEKOM HIT WITH $88 MLN EU ANTITRUST FINE 

15-Oct-2014 12:28

·         Deutsche Telekom caught a second time for "margin squeeze"

·         Orange in Poland and Spain's Telefonica guilty in the past

By Foo Yun Chee

BRUSSELS, Oct 15 (Reuters) - Deutsche Telekom was fined 69.9 million euros ($88.4 million) by EU antitrust regulators on Wednesday because its Slovak unit squeezed out rivals in Slovakia's broadband market over a five-year period starting from 2005.

The penalty underlines the European Commission's fight against dominant companies which charge competitors excessive wholesale rates, making it impossible for them to generate a profit from their retail services. Such a tactic is called a margin squeeze.

In addition to a 38.8 million euro joint fine with Slovak Telekom, German telecoms provider Deutsche Telekom was hit with a 31.1 million penalty as this was its second margin squeeze offence.

Deutsche Telekom holds a 51-percent stake in Slovak Telekom, with the Slovak government owning the remainder. Reuters reported on June 24 that the two companies would be penalised by the European Commission. 

The EU competition authority said Slovak Telekom's strategy between August 2005 and December 2010 harmed both consumers and competitors.

"Slovak Telekom did not only refuse to give access to its unbundled local loops under fair conditions. It also pursued a margin squeeze policy which made it impossible for alternative operators to use its legacy telephone network infrastructure without incurring a loss," European Competition Commissioner Joaquin Almunia said in a statement.

Orange's Polish unit TPSA was penalised three years ago over similar margin squeeze practices while Spain's Telefonica received a 151 million euro fine in 2007 for more than five years of unfair prices in the local broadband market.

Deutsche Telekom was fined 12.6 million euros in 2003 for its anti-competitive tariffs for access to its local networks.

MasterCard loses the appeal at ECJ and its consequences will be wide for the banking and the payments industries

As the result of the decision issued on 11 September 2014 by the European Court of Justice, MasterCard will have to cancel its multilateral interchange fees (MIFs), a situation which will put it at disadvantage with the competitor VISA, which chosed to settle the matter with the European Commission and received the possibility to apply such fees, capped at maximum 0,2 for debit cards and 0,3 fo credit cards.

MasterCard's decision to fight the Commission hits back and although limited to cross-border transactions, it will have wider consequences, as several investigations and legislative intiatives in the Member States aim to cut the level of the MIFs. 

With the ECJ decision, such attempts look already obsolete and now the tide is very much likely to turn towards a complete elimination of the MIFs, an outcome which will hit hard at the banks and the payment systems. 

UPDATE. Liga Profesionistă de Fotbal este în off-side

UPDATE: La o sesiune de întrebări de azi, 15 mai 2014, de pe Hotnews.ro, dl.Presedinte Chirițoiu declară, răspunzând la o întrebare privind modalitatea de respectare de către LPF a regulilor de concurență în ceea ce privește retransmiterea meciurilor de fotbal:
”Consiliul a fost implicat in felul in care au fost transmise meciurile din Liga 1 in ultimii 3 ani si cred ca s-a vazut o imbunatatire a situatiei din punct de vedere al consumatorilor, prin faptul ca au existat trei canale de distributie a meciurilor de fotbal. Analizam modelul propus de noua conducere a Ligii. El pare tentant, pentru ca are potentialul sa asigure accesul tuturor telespectatorilor la toate meciurile din campionat. Trebuie sa vedem insa cum se va concretiza aceasta initiativa. Daca apar incalcari ale legii concurentei, avem dreptul sa intervenim.”.
Am crezut că nu văd bine! LPF este - deja - în situația încălcării regulilor de concurență, în speță a unui acord între întreprinderi concurente care au vândut drepturile lor în mod netransparent și pe un termen foarte lung, închizând astfel piața (art.5 din Legea concurenței și art.101 din TFUE)! Dacă apar și alte încălcări, pe cine va trage la răspundere Consiliul Concurenței? LPF va spune că a vândut deja la firma malteză iar firma malteză va spune că nu poate fi ținută de vreuna din obligațiile LPF, având în vedere că este un cumpărător de bună credință și nu este asociație de întreprinderi, ca LPF. Nu veți putea să acuzați firma malteză nici măcar de abuz de poziție dominantă, deoarece nu este probabil ca LPF să aibă o astfel de poziție pe piața retransmiterii de competiții sportive, în ansamblu.
Plus că este ineficient să aștepți să se producă deja efecte pentru a interveni într-o situație bine cunoscută și unde există reguli foarte clare.  Meciurile de fotbal pot ajunge foarte bine la abonații unui singur operator (în dezavantajul celorlalți operatori) și, fapt mult mai grav, la un preț considerabil, în vreme ce în prezent consumatorii nu trebuie să plătească în plus pentru aceste meciuri.
______________________________________________________
Liga Profesionistă de Fotbal (LPF) a făcut obiectul, în 2009-2010, al unei investigații a Consiliului Concurenței cu privire la modalitatea de comercializare de către cluburile de fotbal, membre ale LPF, a drepturilor de televizare a partidelor din cadrul Ligii I.
Cluburile de fotbal sunt organizate pe bază comercială, astfel că acestea sunt întreprinderi, în înțelesul din legislația concurenței, și, astfel, sunt supuse regulilor de concurență.
În principiu cluburile ar trebui să comercializeze drepturile de retransmisie a partidelor la care participă în mod individual și să concureze între ele și în ceea ce privește drepturile respective.
Trebuie avut în vedere faptul că în cazul vânzărilor individuale ale drepturilor de retransmisie ar fi stimulată și competiția sportivă dintre cluburi, care ar trebui să ofere spectacole fotbalistice de calitate, la cel mai înalt nivel.
În cvasi-majoritatea campionatelor din Europa drepturile de retransmisie sunt gestionate și cesionate în mod colectiv de către asociațiile cluburilor, ceea ce din punctul de vedere al regulilor de concurență și în lumina celor amintite mai sus se califică de principiu în categoria acordurilor anti-concurențiale (carteluri), care sunt încălcări deosebit de grave ale regulilor de concurență. Deci, orice vânzare colectivă a acestor drepturi poate reprezenta o înțelegere anti-concurențială (cartel), oricând ar avea loc. De aceea a fost deschisă investigația din 2009 a Consiliului Concurenței, mergând de altfel pe urmele și precedentele stabilite de către Comisia Europeană în ceea ce privește drepturile de retransmisie gestionate de către UEFA și de către multe autorități de concurență naționale, cele mai de cunoscute fiind cazurile Bundesliga (în Germania) și Premier League (în Anglia).
Cazurile UEFA, Bundesliga și Premier League au fost însă finalizate prin angajamente, propuse de către cluburile și federațiile investigate, nu prin sancțiuni.
Comisia Europeană și autoritățile de concurență din Germania și din Marea Britanie au avut în vedere faptul că vânzarea colectivă a meciurilor de fotbal poate să fie eficientă din anumite puncte de vedere (oarecum similar cesionării drepturilor de autor, din domeniul muzicii, de exemplu, de către organismele de gestiune colectivă a acestora).
Mergând pe aceeași abordare, în 2011, la inițiativa Federației Române de Fotbal, care gestionează meciurile de fotbal din Cupa României, și respectiv a LPF, care gestionează meciurile din Liga I, și Consiliul Concurenței a fost de acord să accepte angajamente prin care concurența să fie restabilită în ceea ce privește cesionarea drepturilor de retransmisie, și anume prin vânzarea acestora în cadrul unor proceduri cât mai competitive, care să asigure maximă transparență și șanse egale tuturor celor care doreau achiziționarea acestora.
În acest sens a fost emisă Decizia Consiliului Concurenței nr.13/19.04.2011 prin care vânzarea drepturilor de retransmisie pentru sezoanele competiționale 2011/2012, 2012/2013 și 2013/2014 (plus 2014/2015 pentru transmisiunile radio) urma a fi efectuată în baza unei proceduri competitive, pe baza unor ”pachete” de meciuri care să asigure accesul cât mai multor posturi TV.
Precizez că Decizia nr.13/2011 a Consiliului Concurenței menționează ca interval de aplicare durata celor 3 sezoane competiționale doar datorită faptului că intenția de vânzare și angajamentele propuse acopereau doar aceste sezoane. În materie de angajamente pentru posibila încălcare a regulilor de concurență Consiliul Concurenței este ținut de ceea ce propun părțile și nu poate impune nimic în plus față de aceste propuneri. Consiliul poate doar să accepte sau să respingă astfel de propuneri.
Aceasta nu înseamnă însă că la vânzări ulterioare cluburile de fotbal și Liga Profesionistă de Fotbal ar putea să reia comportamentele investigate anterior ca practici anti-concurențiale.    În acest sens, trebuie avute în vedere, de exemplu, paragrafele 30 și 31 din Decizia 13/2011 conform cărora câștigătorul procedurii de atribuire nu va avea nici drept de reînnoire automată a contractului (la rândul său limitat la maxim 3 ani), nici drept de ”primă opțiune”. Sensul este clar: după expirarea contractului pentru cele 3 sezoane competiționale, LPF și cluburile trebuiau să reia procedura competitivă - de principiu licitația publică, cea mai competitivăMai departe, trebuie ținut cont de considerentele de la paragraful 26 al Deciziei 13/2011 - ”Prin angajamente, FRF şi LPF şi-au asumat faptul că îşi vor modifica comportamentul pe piaţa vânzării drepturilor comerciale asupra meciurilor de fotbal din cadrul competiţiilor care se desfăşoară cu regularitate în fiecare an în România în mai multe modalităţi.”
 dintre toate.
În condițiile în care vânzarea drepturilor de retransmisie se face tot în cadrul investigat în 2009-2010 de către Consiliul Concurenței este evident că modificarea comportamentului ar trebui să fie ireversibilă.
Ce s-a întâmplat însă în ultimele săptămâni?
Ignorând cadrul legal pe care este ținută să îl respecte și pe care altminteri declară că vrea să îl respecte, LPF a cedat drepturile de retransmisie către o firmă din Malta, cu acționariat obscur care, la rândul său, a vândut aceste drepturi către două posturi TV de talie mică, fără ca măcar să simuleze respectarea unei proceduri competitive.  Celelalte posturi TV, cu experiență în acest domeniu și cu un public fidel nu au avut nici măcar șansa să liciteze și să ofere, de exemplu, un preț mai mare.  În plus rezultă din comunicatul LPF că cedarea s-a făcut pentru 5 (cinci)!! sezoane competiționale, mult peste maximul de 3 ani admis în practica autorităților de concurență din toată Uniunea Europeană dar la un preș mai mic decât cel obținut în 2011.  Poate că prețul mai scăzut este determinat de atractivitatea mai scăzută a meciurilor din campionatul intern și de scăderea pieței de publicitate radio-TV dar în lipsa concurenței între posturile TV interesate acest fapt este doar o speculație.
În mod normal în acest moment Consiliul Concurenței ar trebui să declanșeze o nouă investigație pentru evaluarea comportamentului Ligii Profesioniste de Fotbal și, probabil, să ia măsuri pentru oprirea posibilei încălcări a legii (măsuri interimare, prevăzute de art.47 din Legea concurenței nr.21/1996, republicată, cu modificările ulterioare, de exemplu sub forma obligării la organizarea unei licitații publice deschise).  
Ce va spune arbitrul (Consiliul Concurenței)?

Valentin Mircea în ”Ziarul Financiar” din 5 martie 2014 - Amendarea Transelectrica de către Comisia Europeană va avea și alte consecințe, pe lângă amenda aplicată

Un fost şef de la Concurenţă: Amendarea Transelectrica de către Comisia Europeană va avea şi alte consecinţe

miercuri, 17:49Autor: Roxana Petrescu

Amenda de un milion de euro dată azi de Comisia Europeană bursei de energie OPCOM, filială a Transelectrica, va genera mai multe efecte, unul dintre acestea fiind posibilele depăgubiri pe care reclamanţii le-ar putea cere de la Transelectrica, crede Valentin Mircea, senior partner al firmei de avocatură Mircea şi Asociaţii.

Avocatul Valentin Mircea a ocupat timp de cinci ani, până în octombrie 2013, postul de vice-preşedinte al Consiliului Concurenţei.

Mircea are o experienţă de 15 ani în dreptul afacerilor şi este specializat în ariile de practică legate de sectoarele concurenţă, telecomunicaţii, media şi energie, precum şi reglementări în retail şi în sectorul farmaceutic.

”Amenda de 1 milion de euro pe care Comisia Europeană a aplicat-o astăzi Transelectrica şi bursei de energie pe care aceasta o gestionează (OPCOM) marchează o premieră pentru România: este prima sancţiune pe care Comisia Europeană o aplică unui operator economic din România”, spune Valentin Mircea.

Comisia Europeană (CE) a amendat bursa de energie OPCOM şi Transelectrica (TEL) cu 1 milion de euro pentru că au abuzat de poziţia dominantă pe piaţa românească a tranzacţiilor spot cu energie, încălcând normele europene în materie de concurenţă.

“Între 2008 şi 2013, OPCOM a impus ca membrii pieţelor spot de energie electrică să se înregistreze în scopuri de TVA în România, refuzând să accepte comercianţii care erau deja înregistraţi în scopuri de TVA în alte state membre ale UE. Prin urmare, comercianţii din UE nu puteau intra pe piaţa angro de energie electrică din România decât prin înfiinţarea unui sediu permanent în România, ceea ce presupune costuri suplimentare şi dezavantaje organizatorice pentru comercianţii din UE în comparaţie cu cei din România. Discriminarea pe motive de naţionalitate sau loc de stabilire contravine principiilor de bază ale pieţei unice”, spun reprezentanţii Comisiei Europene. Potrivit acestora, procedurile au început în decembrie 2012, fiind trimise informări privind obiecţile CE în iunie 2013.

Valentin Mircea spune că decizia anunţată azi de Comisie Europeană va avea mai multe consecinţe.

În ceea ce priveşte Transelectrica, este foarte probabil ca cei care au reclamat Transelectrica la Comisia Europeană să solicite despăgubiri de la aceasta, pentru excluderea de la tranzacţiile derulate de OPCOM.  Aceasta ar fi, la rândul său, o premieră pentru România. Este cunoscut faptul că autorităţile europene sprijină şi încurajează victimele comportamentelor anticoncurenţiale să solicite repararea prejudiciilor iar decizia de azi a Comisiei Europene va fi un element solid într-o astfel de acţiune în daune”, spune avocatul.

Nici reprezentanţii Transelectrica şi nici cei ai OPCOM nu transmis până acum un punct de vedere.

 „Creşterea activităţii Comisiei Europene cu privire şi la alte posibile fapte anticoncurenţiale săvârşite în România (este o altă consecinţă - n.red.) Numărul de plângeri ale unor operatori economici români la Comisia Europeană va creşte în perioada următoare, în condiţiile în tot mai multe persoane vor realiza că pot apela pentru apărarea drepturilor lor nu doar la Consiliul Concurenţei, ci şi la Comisia Europeană”, mai spune Valentin Mircea.