Ce facem cu avocatii?

"First, let's deregulate all the lawyers!"

Lumea avocaților a început anul 2014 sub semnul frământărilor, protestelor și dezbaterilor provocate de o decizie adoptată la mijlocul lunii decembrie 2013 de către Consiliul Național al Uniunii Barourilor din România prin care au fost aduse mai multe limitări modalităților în care avocații își pot promova activitatea profesională prin mijloace de comunicare în masă. 

Primul semn de întrebare – care este în principiu justificat – este de ce această reglementare a fost adoptată fără o serioasă consultare a celor vizați și pe care reglementarea spune că vrea să îi protejeze?  Știu conducătorii profesiei ce este bine și ce este rău pentru avocați iar aceștia nu ar putea să discearnă?  Ar suna prost pentru o profesie care dorește să fie și nobilă și liberală. Profesia de avocat aparține tuturor celor care o practică și nu este bine să fie impuse reguli ”de sus în jos” chiar dacă acestea invocă chiar interesul profesiei.  

Spre deosebire de unii confrați și de alți comentatori eu consider că modalitățile de promovare ale avocaților trebuie să evite unele formule devenite adevărate clișee în ultimii ani: anunțarea publică a tranzacțiilor în care au fost implicați avocații, clamarea unor succese (care uneori nici nu aparțin în mod real celor care le anunță) și, în general, un mod de promovare caracterizat prin foarte multă emfază, ditirambe și hiperbolă.  Cel puțin în lumea avocaților specializați în dreptul afacerilor asemenea manifestări sunt atât nepotrivite pe cât sunt de inutile: în această zonă veștile bune circulă aproape la fel de repede ca veștile rele. Promovarea avocaților s-a transformat însă în mare măsură într-o competiție a laudei de sine care nu spune prea multe despre adevăratele ierarhii profesionale și nu oferă o informare corectă a clienților.  Promovarea a devenit un fel de karaoke, în care persoane cu și fără talent se întrec dar nu comunică de fapt mai nimic. 

UNBR nu poate însă și nu trebuie să controleze prin reguli rigide modul în care avocații înțeleg să se promoveze. Cele mai multe dintre prevederile emise în decembrie sunt contrare regulilor de concurență, în sensul în care împiedică accesul potențialilor clienți la informații și posibilitatea ca avocații nou intrați în profesie, mai puțin cunoscuți, să își promoveze calitățile și serviciile, inclusiv prețurile pentru acestea. 

Nu poți interzice, în era internetului și a economiei digitale, promovarea prin intermediul unor pagini web ale unor terțe părți. Este absurd ca barourile din România să vrea să se lupte cu Google, Microsoft sau LinkedIn.  Este ridicol să soliciți ca broșurile de prezentare ale avocaților să fie supuse aprobării prealabile a baroului din care face parte avocatul. Din astfel de reguli eu înțeleg că în cadrul profesiei – liberale - a avocaților a fost re-înființată cenzura.  Nu e bine. 

Problemele reale ale profesiei de avocat țin de fapt de excesul de reglementare, ca și de lipsa curajului de a moderniza această profesie în ton cu timpurile în care trăim și de a o deschide complet concurenței și regulilor economiei de piață.  Profesia de avocat nu ține pasul cu timpurile și dacă nu se reinventează în următorii ani avocații vor avea mari probleme pe piață.

În primul rând avocații și cei din conducerea barourilor trebuie să realizeze că această profesie, ca orice altă activitate economică, este o afacere. Da, o afacere, un cuvânt socotit din păcate tabu, ca ceva care ar șifona prestigiul profesiei, văzută mai degrabă ca o artă și ca un auxiliar important al justiției. Desigur că profesia de avocat impune multe îndemânări și aptitudini. Desigur că are un rol în procesul justiției. Dar înainte și dincolo de toate este o activitate economică și, deci, o afacere.  Cel puțin din perspectiva dreptului concurenței jurisprudența Curții Europene de Justiție de la Luxemburg încadrează fără nici un dubiu și pe bună dreptate activitatea avocaților în sfera noțiunii de întreprindere. 

Ca oameni de afaceri/întreprinzători, avocații trebuie să se organizeze, să acționeze și să evolueze în funcție de piață și folosind toate instrumentele specifice acesteia, inclusiv cele privind marketingul și publicitatea. 

Așa cum bine spun Clifford Winston, Robert Crandall și Vikram Maheshri  în cartea lor - ”First thing we do, let"First thing we do, let’s deregulate all the lawyers”  - esențial este ca profesia de avocat să fie dereglementată, nu încărcată cu reguli care sunt contraproductive și contrare interesului membrilor profesiei și intereselor clienților avocaților.  Iar Clifford Winston și colegii să se referă la profesia de avocat din Statele Unite ale Americii, cu mult mai modernă decât cea din România în condițiile în care folosește, de exemplu, unele forme de organizare proprii societăților comerciale. 

Ce ne facem însă cu avocații din România? Ce este mai bine?

Nu am pretenția adevărului absolut dar am dorința unei dezbateri reale și mai ales pragmatice care să proiecteze această profesie atât dincolo de simbolurile trecutului său cât și dincolo de interesele proprii ale membrilor profesiei.  Poate că în ceea ce privește promovarea serviciilor avocaților conducerea UNBR are totuși intenții bune. Dar abordarea sa este nepotrivită și nu va avea succes. 

Singura profesie nobilă este cea care evoluează în acord cu timpurile.  

Cum trebuie să evolueze profesia de avocat din România ca să respecte acest principiu? 

Aceasta este cu adevărat întrebarea. 

Acest material poate fi preluat doar cu acordul expres al autorului.

Revizuirea Constituției și mediul de afaceri

Procesul de revizuire a Constituției României este în toi, cu ședințe prelungite ale comisiei parlamentare care redactează proiectul, cu dezbateri publice intense și replici tăioase între factorii de decizie din mediul administrativ și politic.

Nu se discută însă DELOC, în acest cadru, de prevederile din legea fundamentală a României cu impact asupra economiei. Constituția României prezintă particularitatea (nu orice constituție, chiar și din Uniunea Europeană, conține astfel de norme) de a conține prevederi exprese care se referă la 

- libertatea economică - art.45 

”Accesul liber al persoanei la o activitate economică, libera iniţiativă şi exercitarea acestora în condiţiile legii sunt garantate” și la 

- funcționarea economiei în regim de economie de piață - art.135

1) Economia României este economie de piaţă, bazată pe libera iniţiativă şi concurenţă.(2) Statul trebuie să asigure: a) libertatea comerţului, protecţia concurenţei loiale, crearea cadrului favorabil pentru valorificarea tuturor factorilor de producţie; b) protejarea intereselor naţionale în activitatea economică, financiară şi valutară;  c) stimularea cercetării ştiinţifice şi tehnologice naţionale, a artei şi protecţia dreptului de autor;  d) exploatarea resurselor naturale, în concordanţă cu interesul naţional;  e) refacerea şi ocrotirea mediului înconjurător, precum şi menţinerea echilibrului ecologic;  f) crearea condiţiilor necesare pentru creşterea calităţii vieţii;  g) aplicarea politicilor de dezvoltare regională în concordanţă cu obiectivele Uniunii Europene.

Dacă art.45 este destul de clar și nu necesită vreo actualizare, nu același lucru se poate spune și despre art.135.

Pe de o parte, acesta conține prevederi insuficiente atunci când se referă, în alineatul (2), litera a) doar la ”protecția concurenței loiale”, în condițiile în care există de fapt două seturi de reguli de concurență, complementare unele cu altele, dar fără a se confunda: normele de concurență loială (protejate prin prevederile speciale din Legea 11/1991, rămasă, la rândul său, în urma realităților economice, și prin prevederile din Codul Civil referitoare la răspunderea civilă delictuală) și normele de concurență de tip antitrust (protejate în principal prin Legea concurenței nr.21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare și prin articolele 101-107 din Tratatul de Funcționare a Uniunii Europene, deci inclusiv normele care reglementează regimul ajutorului de stat).

Pe de altă parte, art.135, alineatul (2) circumscrie economia de piață unor deziderate care fie nu mai sunt de actualitate, fie sunt vagi și nu conferă vreo substanță acestor prevederi - ”interesul național” (de ce nu și ”interesul Uniunii Europene”, dacă România este membră a acesteia și parte componentă a Pieței Interne a UE ?), stimularea cercetării științifice, laolaltă cu stimularea artei (!?), referințe la activitatea valutară ca fiind distinctă de cea financiară etc.

Un singur paragraf - litera g) din alineatul (2) - se referă la ”obiectivele Uniunii Europene” , în ceea ce privește politicile de dezvoltare regională, în urma unei modificări operate odată cu precedenta revizuire a Constituției, din 2003 și luând, probabil, în considerare, fondurile pre-aderare care au mers în mare parte pe obiective de dezvoltare regională. Or, ca urmare a calității de Stat Membru al Uniunii Europene și de parte componentă a Pieței Interne, începând cu 2007, practic orice politică economică trebuie să aibă în vedere obiectivele Uniunii Europene, care sunt, practic, și ale României.

Este important de avut în vedere că articolele 101-107 din TFUE, amintite mai sus, sunt de directă aplicare în România și fac parte, de fapt, din ordinea juridică internă, conform art.148 din Constituție. 

Concluzia mea este că art.135, mai ales alineatul (2), trebuie reformulat, astfel încât accentul condițiilor de funcționare a economiei de piață să cadă pe două dimensiuni: obiectivele Uniunii Europene și competivitatea (eficiența) întreprinderilor din România. 

Reformularea ar putea fi următoarea:

”2) Statul garantează și promovează creșterea competivității economiei românești prin: 

a) exercitarea liberă și neîngrădită a activităților economice și respectarea regulilor de concurență, astfel încât să fie asigurată folosirea optimă a factorilor de producţie; 

b) absența oricăror bariere administrative, care nu sunt justificate de obiective de interes general, din calea exercitării libere a activităților de către întreprinderi..

c) stimularea cercetării ştiinţifice şi tehnologice şi protecţia inovației și a dreptului de autor; 

d) exploatarea resurselor de producție, în condiții de maximă eficiență economică și cu acordarea accesului nediscriminatoriu tuturor celor interesați; 

e) dezvoltarea economică în condițiile ocrotirii mediului înconjurător şi menţinerii echilibrului ecologic; 

f) crearea condiţiilor necesare pentru bunăstarea consumatorilor și creşterea calităţii vieţii; 

g) aplicarea politicilor economice, la nivel național sau regional, în concordanţă cu obiectivele Uniunii Europene.

De asemenea, ar fi utilă introducerea unui nou alineat la finalul art.135, care să întărească ideea de garantare a principiilor economiei de piață.

”(3) Sunt interzise orice măsuri administrative și dispoziții legale în măsură să afecteze competivitatea economiei românești și condițiile pentru asigurarea acesteia, menționate la alineatul (2).”

Competivitatea trebuie să fie obiectivul principal care trebuie urmărit și căruia toate celelalte obiective trebuie să îi fie subsumate. În acest sens, trebuie ca legea fundamentală să asigure, în principal, că nu există bariere și impedimente nejustificate în calea activităților economice, că există un acces nediscriminatoriu la resursele necesare activităților economice, să stimuleze cercetarea și să protejeze inovarea, în acord cu alte obiective, cum este protejarea mediului înconjurător de efectele nocive ale activităților economice.

Competivitatea, la rândul său, nu este un scop în sine, ci un element prin care este asigurată satisfacerea unor obiective majore, cum este asigurarea bunăstării cetățenilor României, prevăzut de art.47, alineat (1) din Constituție, conform căruia ” Statul este obligat să ia măsuri de dezvoltare economică şi de protecţie socială, de natură să asigure cetăţenilor un nivel de trai decent.” În egală măsură, existența unei economii puternice este un element important al asigurării securității naționale, această preocupare fiind regăsită în strategiile de securitate națională din ultimii ani.

Aceasta este propunerea mea. 

Dezbaterea este deschisă. Vi se par potrivite / necesare aceste modificări ?

”There can be no liberty unless there is economic liberty.” - Margaret Thatcher

The Lady was, definitely, not for turning and although she is no longer with us, her life and leadership show the way ahead of the current crisis. She tought many lessons on economy, leadership and freedom, which countries fighting and tired of a crisis which does not seem to come to and end, would need.  Margaret Thatcher was not a genius, but a person with good sense and much determination, still rare qualities among leaders today.  She cured the sickness, not the effects - a state spending too much.  

You will see below an example of an extraordinary lucid and pragmatic thinking, from  Lady Thatcher, of course - a rational approach which would be still very much valid in the current economic crisis. The following paragraphs are from the self-biography - ”The Downing Street Years”, Harper Press, 2011:

”The <wets> (under this name, Lady Thatcher designated those wanted to do more compromises, n.a) arguments came in different ways of varying sophistication, though their central message was always the same: spend and borrow more. They used to argue that we need extra public spendingon employment and industrial schemes, over and above what we had planned and were effectively forced to spend simply because of the recession. But this did not escape from the fact that extra public spending - whatever it was spent on - had to come from somewhere. And 'somewhere' meant either taxes levied on private individuals and industry; or borrowing, pushing up interest rates; or printing money, setting off inflation. There ws also a feeling , which I equally knew I had to resist, that the refunds which I had secured from the European Community budget should be used to finance extra spending. But why should it be assumed that public spending was better than private spending?".

So, current leaders and other decision-making people should read more of the examples given by Margaret Thatcher - these are practical examples of success, not theories (!) - than paying so much attention to Mr.Roubini or any sophisticated analysts focusing either on the effects or a wrong medication for the crisis.  

The Romanian State against the market economy and the economic freedom

UPDATE 2
The Deputy Assistant Secretary of State Hoyt Yee, on 8 September 2014, in Bucharest: ”Using emergency government ordinances, which avoid the public consultation, creates uncertainity and scares-off the investors”. Mr.Hoyt gives, as an example, EGO 25/2013. 

UPDATE 1 
The President of Romania refused to enact and decided today, 16 July 2013, to send the bill aproving EGO 25/2013 back to the Parliament for further reconsideration. The main arguments invoked by the President refers to the same infringement of the economic freedom of the TV stations and of their clients and the breach of the principle of the free competition.

”The most terrifying words in the English language are: I am from the government and I am here to help.” - Ronald Reagan

Yesterday, 12 April 2013, when everybody was preparing for a sunny week-end, it eventually happened.  The attack by the all-mighty State on a set of purely private economic relations, announced at the end of November 2012, finally took place.  At the sunset, when nobody expected it, the public authority of the state, crossed the border separating it from the market economy and walk with its boots over the freedom to enter into a contract and to the principle of the free market itself. 

The assault was not done through any physical violence but on through an apparently benign publication of the Government Emergency Ordinance 25/10 April 2013 (GEO 25/2013) in the Official Gazette of Romania, which aims to regulate the sale of TV advertising space and practically forbids the wholesale of the advertising time on TV and the intermediation by the media agencies.  The Romanian Competition Council issued in December 2012 a negative opinion (aviz) regarding the prohibitions and restrictions imposed of the sale of TV advertising space and I commented on this blog, at the beginning of 2013 about the precedent proposal.  The regulation announced in November 2012 was, eventually, not published, and hence, did not come into force. I thought that the government understood that the problems in the advertising industry cannot and should not be solved in such a brutal way.  I admit now that I was over-optimistic and the publication of the GEO 25/2013 in the Official Gazette on Friday, 12 April 2013 abruptly ends my optimism.  

In line with the rules for an efficient attack, the adoption and publication of GEO 25/2013 came without a warning – nobody new and, although the text of the ordinance appears to be different from the one adopted (also quietly) in November 2012, there was no information that the draft of such a GEO was on the agenda of the government on its meeting on 10 April 2013 (the date of this ordinance).  But this is a “blitzkrieg” type attack, hence the “emergency” of the ordinance and the total lack of transparency. 

I cannot give any appreciation as to the nature and the extent of the problems which might affect currently the advertising industry and the relations between this industry and the broadcasters.  It is odd that the new regulations intend to set rules only for the TV (?!) advertising due to the fact that the televisions are indeed an important communication channel, but they are part of the larger advertising market.  What about radio or the written press ?
I generally belive that intermediaries, in any industry, are not a must and they should justify their role.  On the other hand, even if the problems of the industry would be true, the right solutions are not those envisaged by GEO 25/2013. In this context, it is about private business and private agreements, hence if the problems exist, these are also private and the state must abstain from doing anything more than creating the framework for solving the problems (through the justice system) or sanctioning the villains, if they exist.  Any interference from the state, except those mentioned, cannot be conceived in the context of a free market economy and this is a clear breach of the economic freedom.  Business people, unlike consumers, do not need protection and their private disputes cannot be settled through a direct state intervention. 
The state is only a referee in the game of the private interests and cannot decide to alter the rules of the game in favour of one of the players, neither can decide to stop the game.

I would like to summarize what is wrong with this GEO, in the form it has been published:

• TV stations are, virtually, forbidden to pay intermediaries for the sale of their advertising time to their clients, even if they want to do so and it is beneficial to them (!). (the GEO is not formally forbidding making use of intermediaries but the interdiction to make any payment for the activities they perform, will have a similar effect).
• The media buying agencies cannot act as wholesalers either, purchasing volumes of advertising minutes from the TV stations and, then, reselling them to final clients.  

The first affected by these provisions could be the purchasers of advertising space (manufacturers and distributors wanting to promote their products).  They will have to handle their TV campaigns on their own, by entering in direct commercial relations with each TV station and negotiating with every station.  The Romanian broadcasting market has a large number of TV stations, but with regard to the revenues obtained is dominated by a few large broadcasters, so that organizing a well-focused campaign will prove to be a difficult – and more costly. It must be taken into account that the producers/distributors prefer to spread their commercial messages through several TV stations and, in addition, to run the same campaign on other communication channels - internet, radio, outdoor billboards.  In economic terms, the transaction costs of the clients of the televisions will most likely increase.  In order to respond to this complexity, the clients might concentrate their campaigns on a few TV stations - the market leaders, which are a kind of "must have" for any significant campaign.  As a consequence, the revenues of the major TV stations will be even larger, on the expense of the majority of the (smaller) televisions.  In the eventuality of more and more campaign being directed towards the large TV stations, the negotiating power of the later will increase even further.  Of course, the purchasers of advertising space will be able to hire the services of an intermediary but this one will need, in its turn to go round and discuss with all the TV stations, for each of its clients, so, its tariffs will be higher than today.  In any of these scenarios, the purchasers of advertising space will be have higher costs than in the present and the difference costs will be either absorbed by the producers/distributors or, they will be (more likely) transferred to the consumers.  At the end of the day, a few large televisions shall be better-off, on the expense of the purchasers of advertising and of the consumers. 

Although GEO 25/2013 claims to want to protect the all the TV stations, the great majority of them will be affected.  The TV stations are all in direct competition and they all have the same advertising time available for sale, as this time is capped through regulations issued by the audio-visual regulator.  If an intermediary will no longer be used for promoting the sale of the advertising time most TV stations might be affected. They will have to handle directly a few hundreds significant corporate advertisers, with the increase in the transaction costs mentioned before. They will have to hire specialized staff and create special departments and, besides, these smaller TV stations would incur the risk of not selling their advertising space timely and at the best prices.  Eliminating the intermediaries might, thus, help the TV stations keep more of the advertising budgets for themselves but their cash-flow might suffer - and the cash-flow matters!  

What is wrong about the new legislation, is that up to know no TV station could be forced to use intermediaries and was always free to sell its advertising space either through intermediaries or directly.  Models to improve the transparency and the control over the money received from the clients, such as the "three parties agreement" used since 2011 by the largest broadcasting group – Pro TV could be voluntarily agreed by the market players.  So, where from came this need to intervene so brutally in the freedom of the business people and in the free functioning of the market ??  Why the legislator had to intervene so abruptly and prohibit a broadcaster to enter, by its own will and only if this corresponds to its commercial interest, into a sale-purchase agreement or an agency agreement with a media agency, for the sale of its product (the advertising time) ?  

In addition, it struck me that GEO 25/2013 does not provide any specific term for the entry into force of the new restrictions, meaning that these will have to be applied with immediate effect and the agreements previously signed and still in corse will also have to be terminated immediately, without any transition period, against the will of their signatories - manu militari.  Thus, in the absence of any transition norms, GEO 25/2013 may bring about another dangerous interference, with the binding force of an agreement - pacta sunt servanda - which represent the cornerstone of the civil law system.

The Romanian Constitution states, in article 45 that “The free access of a person to an economic activity, the free initiative and its exercise within the limits set forth by the law are guaranteed” – the limits mentioned here are those regarding the prohibition of cartels, abuses of dominance or the unfair competition.  Besides, according to article.135, para.1 of the Constitution “The economy of Romania is a market economy, based on the free initiative and competition”.

What remains of all these provisions and legal principles after such a legislative intervention ? 

Like democracy, the free market economy is not negotiable and the number of limitations and exceptions is strictly limited. Market economy cannot be modeled to take the shape and fit of any of the particular interests functioning inside it but it is supposed to provide a framework for the coexistence and the equilibrium of all the legitimate interests.  Moreover, democracy and the free market economy seem to be interconnected - there are a few exemples of countries with market economies but not a democratic political system but there is no example of a single democracy existing in the absence of a free market economy.

The most worrying thing regarding this issuance of such legal norms is that, once the Rubicon has been crossed, nobody should feel safe - the government may target, later on, other areas of the private business where tensions and disputes exist – and there are plenty of them.  At the end of the day, the very functioning of a free market economy in Romania may be jeopardized, so that the whole business community – and not just those affected directly by GEO 25/2013 – should pay attention and have a firm stance against such regulations. 

The care is necessary since GEO 25/2013 is not the only measure adopted by the government in the recent period, which enters into an open conflict with the principles of the free market economy, to the benefit of few and, most likely, to the detriment of most – see the case of the Government Decision commented here (Romanian only), adopted a week before, on 3 April 2013, which protects only some selected, state-owned (!), energy producers by guaranteeing them access to the power grid, in fact a way to guarantee them a minimum volume of sales. 

The promoters of GEO 25/2013 should have learned from the exemple of the Law 321/2009, better known in the market as the "Code of good practices between the producers and retailers of food products".  The law, a result of the efforts of the producers of foodstuff products to alleviate their problems, in the face of the growing negotiating power of the large supermarkets chains, imposed, among other things, maximum payment terms for the products sold to the retailers, ranging from 12 to maximum 35 days, and compulsory delay penalties for any payment beyond the legal deadlines.  After only one year, in 2010, upon request from both the Competition Council and the same producers that the law aimed at protecting, the provisions regarding the payments terms and the delay penalties have been repealed by Law 247/2010 and replaced by good sense provisions which state that such contractual terms will be the result of the negotiations among the signatories.  The tormented evolution of Law 321/2009 may serve as a good example of how not to regulate and why the public administration should not arbitrate between private interests, in the absence of any effects on aspects of public interests and without due consideration to the side effects of such measures.

Oltchim, o obsesie națională

Oltchim este cu siguranță o mare întreprindere dar, mai mult de atât, este o adevărată obsesie națională. Nu este, din păcate, și o mândrie națională.  Mass-media, mediul public și chiar multe discuții private au fost acaparate în ultimul an de dezbateri furtunoase - dar  destul de sterile - cu privire la viitorul acestei mari companii care trebuie să fie - nu-i așa ? - luminos, că doar este o mare companie de stat. Oltchim este pe toate buzele, a făcut obiectul disputelor electorale și chiar al unei încercări eșuate de privatizare cu accente de melodramă și pare să concentreze la maxim, încă, energiile și gândurile decidenților și analiștilor. Până când și de ce oare ?

Nu aș fi ridicat această întrebare dacă nu vedeam cum în grupul larg al comentatorilor pe acest subiect nu intră și o publicație economică serioasă și respectabilă cum este Ziarul Financiar printr-un editorial semnat de dl. Sorin Pâslaru.

Astfel, în numărul de astăzi, 26 februarie 2013, al publicației, dl.Pâslaru preia și dezvoltă ideile dlui Petru Ianc, fost director în Ministerul Economiei (între noi fie vorba, unul dintre cei care ar fi trebuit să ghideze, în trecut, compania de stat Oltchim spre prosperitate), idei aparent ”revoluționare”, menite să rezolve aproape miraculos frământata soartă a combinatului vâlcean.

Zice domnul Ianc că Oltchim este, de fapt, o companie europeană și, ca atare, ar trebui, nici mai mult nici mai puțin, să fie luată în grijă directă de către însăși onorabila Uniune Europeană. Uniunea ar trebui ”să sprijine companii cheie de a căror menţinere pe piaţă depinde dezvoltarea economică a UE.” prin intermediul unui ”Fond de Redresare industrială” (?!!), similar Fondului European pentru Stabilitate, care se raportează la sistemul bancar.  Pentru a nu persista în eroare, așa cum se întâmplă în articol, precizez că actualul Mecanism European de Stabilitate (ESM) sau antecesorul acestuia - European Finanical Stability Facility (EFSF) - nu au salvat nicio bancă ci sunt concepute ca mecanism de salvare în caz de urgență a unor state.  Până acum orice sprijin către instituțiile financiare se făcea prin intermediul statelor membre ale Uniunii Europene și doar recente au avut loc discuții în sensul unei intervenții directe a ESM.  
Mergând mai departe, zice articolul menționat că nu numai Oltchim ar trebui să intre sub pulpana ocrotitoare a Comisiei Europene ci și companiile din grupul Mechel, de exemplu (cum, că acestea sunt în proprietate privată ?). Mai mult, fondul de redresare industrială ar putea să se ocupe și de privatizarea Poștei Române sau a CFR Marfă.  

Cu alte cuvinte, obsesia națională să sufere un upgrade, la nivel de obsesie europeană. Sau, cum spune dl.Pâslaru la final (nu îmi dau seama dacă este opinia Domniei sale sau îl citează pe dl.Ianc), ”oalele se vor sparge nu numai în capul administraţiei de la Bucureşti, dar şi în acela al comisarilor de la Bruxelles. Vrând-nevrând”. Că doar UE are experiență în domeniu prin BERD și prin Banca Europeană de Investiții, zice articolul. Care experiență ? A propos, BERD nu aparține Uniunii Europene, ci unui grup mult mai larg de state iar BEI, care  este  într-adevăr a UE, acordă împrumuturi, pe proiecte, nu salvează întreprinderi în dificultate.

”Soluțiile” avansate de dl.Ianc denotă necunoașterea evidentă a mecanismelor de funcționare și a competențelor Uniunii Europene, de exemplu în ceea ce privește ajutorul de stat și ceea ce poate face Uniunea Europeană, în baza tratatelor constitutive. Astfel, deși invocă salvarea unor bănci prin intervenție publică, ca precedent în justificarea ideilor sale, aceasta s-a făcut prin resursele financiare ale unor state membre – Marea Britanie, Germania, Olanda s.a – nu ale Uniunii Europene care nu a avut decât, eventual, rolul de a aproba, prin Comisia Europeană schemele de ajutor de stat aferente.

Mai mult, ceea ce spune dl.Ianc denotă o neînțelegere fundamentală a funcționării economiei de piață, a rolului unei întreprinderi și a ceea ce înseamnă privatizarea.  Aceasta din urmă, ar fi, în opinia dlui. Ianc, marcat, probabil, de experiența unor privatizări din trecut, doar un mod de a ceda controlul unor ”monopoluri de stat” unor firme de stat din alte țări membre ale UE.  Domnia sa ignoră faptul că, de la 1 ianuarie 2013, Poșta Română nu mai are monopol pe niciun serviciu. CFR Marfă nu mai este de mult monopolist. Oltchim nu este nici el monopolist, cel puțin din perspectiva importului facil de produse similare cu ale sale.  În egală măsură este ignorat faptul că la privatizare se pot prezenta mari companii private din țări ale Uniunii Europene sau din alte zone.

Oltchim este cu siguranță o societate mare și destul de importantă pentru economia românească. Dar viitorul său este întunecat și extrem de nesigur, nu fiindcă nu ar fi avut piață ci deoarece a fost prost și neglijent administrată și spoliată cu orice ocazie posibilă.  Nu a ajuns acolo unde este din ghinion sau datorită unor forțe economice adverse mult prea puternice, ci din rațiuni pur interne.  Oltchim este un colos dar este unul cu picioare de lut.  Până la urmă, marele combinat din Vâlcea nu este reprezentativ pentru economia românească prezentă și este foarte greu de crezut ca poate reprezenta viitorul. Asta în condițiile în care industria manufacturieră se mută din ce în ce mai mult din Uniunea Europeană către zone cu costuri mai reduse, în primul rând ale forței de muncă, aflate la est sau sud de România.  În acest context un colos poate rezista doar dacă este extrem de eficient sau extrem de inovativ, investind constant si masiv în cercetare. Sau amândouă.  Este Oltchim în vreuna dintre aceste situații. Nu este.  Și atunci ce poate face Uniunea Europeană, în locul nostru ? Să injecteze banii Uniunii – mai puțini și necesari pentru activități mai importante – în susținerea artificială în viață a unor companii ineficiente din România sau din altă țară membră ?

Dincolo de faptul că are capitalul deținut în majoritate de stat, Oltchim este o companie ca oricare alta. Adică este supusă rigorilor economiei de piață și nu este așezată pe vreun piedestal decât în ochii nostalgicilor campionilor naționali creați înainte de 1989 și ținuți în viață după 1990, fără a li se cere să fie eficienți și cu adevărat campioni în industriile în care operau (pentru contra-exemple, a se vedea coloși din Cehia sau Polonia care au devenit forțe regionale). 

Mi se pare incorect faptul că atâția plâng soarta ”nedreaptă” a Oltchim, în vreme ce mai nimeni în spațiul public nu deplânge soarta miilor de întreprinderi mici, mijlocii și mari care suferă și ele efectele crizei economice (în unele cazuri și ale propriei ineficiențe). De ce acestea ar fi mai puțin importante ? Dacă o societate de talia Oltchim, dar privată, ar fi fost în situația acesteia, am fi asistat la același iureș și la aceleași lamentări.  Retragerea Nokia din România, cauzată de problemele unui colos privat în plină prăbușire nu a provocat nici pe departe aceleași dezbateri.  A creat mai degrabă un fel de furie împotriva unui evenimet ale cărei cauze nu se aflau în România și care nu mai era nici măcar în puterea de decizie a firmei Nokia.  De altfel, ceea ce s-a întâmplat la Jucu ar fi trebuit să fie un semnal puternic că într-o economie de piață trebuie să fii mereu eficient și competitiv și că, în asența performanței și a bunei administrări, căderea poate veni rapid iar uneori ea nu mai poate fi oprită.

Este trist că ne agățăm în continuare de vechi simboluri ale economiei naționale, în loc să tragem linie, să întreprindem ceva și să creem noi forțe economice, în sistem privat și adaptate unei concurențe acerbe, la nivelul pieței interne a Uniunii Europene și la nivel mondial.  

Nu putem construi viitorul economiei românești cu fața întoarsă spre trecut, plini de nostalgii și fără a da atenție firmelor private care au potențialul de a prelua ștafeta și de a se dezvolta.  

Falimentul, fără a fi un prilej de bucurie, nu este sfârșitul unei lumi cât mai degrabă începutul unei lumi noi, o ocazie de o lua de la capăt. Din punctul de vedere al economiei în ansamblu, falimentul înseamnă stoparea folosirii ineficiente a resurselor (bani, materii prime, forță de muncă etc) și alocarea acestora unor activități noi care pot genera profit.

Chiar și în cazul concret al Oltchim, probabil că anumite activități pot continua, în mod profitabil dar încercarea de a salva întregul colos nu are mari șanse.  Decidenții ar trebui să acționeze pragmatic, cu gândul la oamenii de acolo și la ce se mai poate face, în mod realist, nu în încercarea de a îngheța timpul și de a păstra Oltchim așa cum era.  Aici este obsesia și aceasta este de nerealizat, cel puțin în condiții normale de piață și de rentabilitate.

Trebuie sa trecem mai departe, să învățăm lecția și să evităm să mai avem Oltchim-uri în viitor (din păcate, mai există companii care îi pot împărtăși soarta în prezent).

PS: dacă în cazul Oltchim ar fi fost posibilități de relansare, la cârma sa ar fi fost numit, în procedura de insolvență (o oază de respiro pentru combinat) un manager iscusit, cu experiență în salvarea și punerea pe picioare a unor întreprinderi private, nu un lichidator.  Semnalul dat nu este chiar încurajator pentru viitor atunci când, în loc de doctor, este chemat preotul...

A level playing field for the health care system, please !

Last Saturday - on 12 January 2013 -  the new Minister of Health announced, in front of the media, that the State budget will no longer pay for medical assistance services provided to patients in privately-owned hospitals.  According to the Minister, the 10% from the Health Fund which is granted currently for compensation of medical assistance in private hospitals shall be redirected to the public hospitals, which need this money, in the absence of any alternative financing for them.  

For those not familiar with the Romanian health care system, I have to tell that the public system has an overwhelming market presence, - there are approximately 430 public hospitals and almost 30 private hospitals, so less that 10% are private - see here http://www.wall-street.ro/articol/Economie/133347/bolnavii-nostri-vs-ai-lor-cate-spitale-are-romania-fata-de-alte-state-ue.html (in Romanian only). The rate is the lowest in the entire European Union. In most EU countries the number of private hospitals is almost equal with the number of public hospitals or it even exceed the public hospitals. Perhaps there is no coincidence that Romania ranks almost the last countries in Europe (not just EU) for the quality of its health-care services.  Even countries outside EU, such as FYR Macedonia and Albania are outperforming Romania!- http://www.healthpowerhouse.com/files/Report-EHCI-2012.pdf.   A connection might be established between the large number of the public hospitals and the quality of the health care if we take into account that only 7 (seven) Romanian hospitals are ranked in the 1st category and more than half of them are ranked in the IV-th and the V-th category ("junk"). 

The public hospitals in Romania are famous for their waste of resources - although the financing for the system had a solid increase over the last 7 years , the results are barely visible.  The public hospitals became, plagued by poor management and lack of proper supervision from the authorities, "black holes" which drained large resources without delivering the much needed quality medical assistance.  Faced with this reality, the previous governments made plans for a significant overhaul of the system, which was based on a two-tier privatization - that of the health funds and that of the hospitals.  The State  even started to clean the place by closing several hospitals, considered not to be a real necessity.  Later on, some were re-opened.    

The private clinics and hospitals developed relatively recently and tried to growth and to strengthen their foothold in the market by exploring niche markets, such as dialysis for people with diabetes or special treatments. 

The declaration of intent from the highest public official in charge with the health care policy, obviously resulted in vivid debates in the press and in the political world.  Most of the comments highlighted the fact that the decision is unlikely to solve any of the problems of the public health care system and that certain patients (even the ones who contribute the most to the public system) are going to pay more for their health-care if they will prefer to choose a better quality private hospital - see here - http://www.contributors.ro/reactie-rapida/de-ce-mama-e-un-geniu-%C8%99i-ministrul-sanata%C8%9Bii-nu-e/, here - http://www.hotnews.ro/stiri-esential-13994916-sacrificat-ministrul-liberal-sanatatii.htm, and here - http://www.dcnews.ro/2013/01/propunerea-lui-nicolaescu-lovitura-tip-emil-boc-pentru-victor-ponta.  

These opinions are correct.

However, there is one aspect which is worth discussing in this context: should the State be allowed to give preference to its own hospitals in a market which has been liberalized or should ensure a level playing field for all the operators? 

The public health (i.e. the health of all and each of the Romanian citizens) is guaranteed by the Romanian Constitution.  

The Constitution provides in article 31 that:

”(1)The right to the health protection is guaranteed.

(2)          The State is obliged to take measures in order to ensure the public hygiene and health.”

The Constitution does not provide how the State is supposed to fulfill the above mentioned goals. It may do this by maintaining and extensive - and expensive - public health care system, by creating the conditions for the development of private hospitals, alongside public hospitals, or even by promoting a purely private health-care system (the Dutch model, the best but singular in Europe, so far). 

Due to historical reasons, the public health system in Romania is dominated by public hospitals. The first clinics appeared in the 1990’s and the first private hospitals after 2000 without benefiting from incentives and in the absence of a clear public policy aimed at private health care.  The new medical units had to fight to consolidate their position in a market where patients were used from decades to receive rather poor but, supposedly, free services (in reality paid, sometimes at exorbitant prices, on the black market).  

Once an activity is open to the private initiative, the State is obliged to ensure a level playing field for all the operators, notwithstanding if they are in public or in private ownership.  

The move announced on 12 January 2013 by the Ministry of Health is unlikely to have direct serious effects on the private hospitals but it may have negative consequences on these.  Due to the cost of their services – even for those services partially covered from the public health fund – the private hospitals seem to appeal to different customers than public hospitals – those benefiting from higher-than-average incomes.  On this basis, the Romanian Competition Council considered so far, in the merger decisions regarding this sector that the private hospitals function in a separated relevant market, different from the market of the public hospitals.  Hence, the private hospitals are not yet competitors of the public hospitals.  This is a sad reality, and the State and the Ministry of Health should make efforts to change it as soon as possible. 

What is wrong in the statement made by the Minister of Health is that it sends a negative signal regarding the perspectives of the private health-care in Romania. The minister noticed, correctly, in his statement, that private hospitals are made from private investments but he seems to overlook the fact that investors and financers are very sensitive to negative signals from high-ranking policy-makers, such as the Minister of Health.  The economic context is already bleak and any such declaration of intent may result in much necessary investments in health-case being put on hold or even chased out of Romania.  In any case, the cost for financing could increase in order to compensate any additional political risk. As a result, the development of the private hospitals may be slowed down, to the detriment of the (hopefully, more numerous), Romanian patients.  
Equally important, the patients should be allowed to direct their health contributions to the health care providers of their choice, to the maximum extent possible.  These contributions cannot be considered as "public money", as the minister put it, but rather private money in public hands and people must have a say on how they are used.  

Public officials can do little to support a business and, in fact, it is not even the duty of the State to raise the private business.  But the State can easily harm by interfering in the mechanism of the market and on the freedom of the patients t choose their health care provider. Such actions would be regrettable and they must be avoided!

By the way, using the logic of the Minister of Health (”any compulsory contribution is a tax”), the compulsory motor (third-party liability) and real estate insurance should also be treated as public money, similar with the taxes. Hence, the repairs to the damaged cars or to the houses affected by floods should, in this logic, be made only by public companies!  

I hope this is not going to happen, ever!

Worst of all, by following the same logic, the State might want at a certain moment to transfer to its budget the private pension funds. After all, this already happened in a neighboring country (with disastrous effects on the credibility of the country) and the Romanian public pension fund is also in need of additional money! God forbid!

‘Maximum temperature law’ to prevent ‘temperature gouging’ makes as much sense as laws to prevent ‘price gouging’

‘Maximum temperature law’ to prevent ‘temperature gouging’ makes as much sense as laws to prevent ‘price gouging’

La Commission Europeenne repousse Arnaud Montebourg

http://www.euractiv.fr/industrie/la-commission-europeenne-repousse-arnaud-montebourg-dans-les-cordes-16942.html?goback=%2Egde_4501204_member_177883621

La tentation d'ouvrir la boite de Pandore (The temptation to open the Pandora's box)

The recent proposals of Monsieur Arnaud Montebourg, the French minister for productivity recovery (yes, there is such a position in the French government - "redresseement productif", in original, in French), raised some eyes brows.

M.Montebourg addressed a letter to the President of the European Commission, in which it pleads for a change in attitude of the Commission, in order to allow European undertakings to withstand, as M.Montebourg puts it, "unfair competition" from companies in China, India, Korea and elsewhere outside the European Union.  It looks like the letter has been endorsed by the corresponding ministers from Italy, Germany, Spain, Portugal, Luxembourg and Romania - http://www.euractiv.com/innovation-enterprise/montebourg-china-us-industries-b-news-515372. 

Mr.Montebourg would like the European Commission to smooth the state aid rules and allow the states to subsidize "new industrial sectors: nanotechnology, smart grids and new materials".   The purpose looks fine and the proposal seems to look ahead, trying to offer a bright future to such new technologies.  

Whilst speaking of "unfair trade", Mr.Montebourg might refer, in fact, to levelling the playing field, a necessary endeavour in the globalised world.

However, Mr.Montebourg seems rather to look back, into the industrial past of Europe. He complains about the ”de-industrialisation of Europe” and wants "protection from our global competitors".  If Mr.Montebourg would have said "we want to outpace our global competitors", I could embrace (cautiously) his ideas for a reform of the state aid legislation.  But from his words, Mr.Montebourg seems to be a nostalgic, rather than a forward-thinking politician.  He seems to invite to protectionism rather than to substantial solutions for boosting the productivity of the EU manufacturing industries. 

For these reasons, at least, such proposals deserve attention and require careful consideration, so they do not become the road paved with good intentions which would drive EU to hell.

In my practice, I met and I heard too many times the expression "unfair competition", referring not to outrageous situations where one or more companies enjoyed better market position due to subsidizes or other state privileges.  In most cases, the persons complaining of the negative effects of an alleged unfair trade were companies which either refused or were unable to adapt their business behaviour, so to withstand more efficient competitors, through cutting costs or more innovation.  From this personal experience, I am reluctant to complaints of unfair trade, phrased in general terms and not referring to specific situations and based on clear evidence of actions counter to the principles of the fair trade.

I agree, however, that absence of state aid restrictions and environmental obligations in countries such as China or India would put EU companies at disadvantage.  Obligations and liabilities imposed through regulation are a cost for business but there is no evidence that this is what makes EU industry less competitive.  Although Mr.Montebourg does not mention the United States as a villain, US companies perform better than their European competitors but this is not necessarily due to the fact that US does not have a system of control of the state aid (agriculture and aircraft industry might be counter-examples to this statement).   

The answer to the challenge put by the mondialisation and the lower standards applied in countries outside EU is not easy and should not be based on solutions such as "let's do what they do".  Relaxing the rules may be a good idea, provided that it is about reducing bureaucracy and that the reform is applied indiscriminately to business undertakings, whether these are from EU or from other jurisdictions.  Lowering the standards in terms of environmental protection, on the other hand, would produce more negative than positive effects.  Raising barriers to companies from outside the European Union may result in retaliatory measures from the home countries of these companies.  Triggering (unnecessary or unwise) commercial wars could prove detrimental to EU business and consumers. 

Starting from this perspective and in the light of proposals such as those put forward by Mr.Montebourg and the other minister, it would be worth opening a discussion on what the European Union should do in order to withstand the fierce competition from the new economies.  The solutions must be based on a sound understanding of the reasons of the weakness of the EU economy and they must look at the long term effects of the policy which should be adopted by the EU member states.

The debate and the proposed solutions may develop around the proposals of the European Commission, presented on 10 October 2012 - http://ec.europa.eu/enterprise/initiatives/mission-growth/index_en.htm.  Although these proposals are presented as general objectives, they intend to induce internal changes –”a sound and profound reshape of the industrial base”, not just to raise barriers or relax state aid rules.

The temptation to open the Pandora’s box is strong. 

It should be resisted. 

Too young, too good to die - Johnny Munkhammar

On 13 August 2012 Johnny Munkhammar was finally defeated by a merciless malady and he stepped out of this world ! 

He really was to young to die (not even 38) and he was to good to die ! 

Johnny Munkhammar was, as he put it, a person who worked "for personal liberty, a free economy and society, open borders and limited government".  

He made essential contributions to the effort to preserve the freedom of the market and the openess of the economy.

Johny was deeply convinced of the benefits of the free market and free trade. He was speaking from the heart and he was a truly believer in the economic freedom and the small state and a "preacher" of their virtues.

I would mention only a few of his works, published in English, for which Johnny Munkhammar will be certainly remembered:

- "European Dawn. After the Social Model" (2005).

- The chapter on"A New European Model" in the book "Development Models, Globalization and Economies, A Search for the Holy Grail?", edited by John Kidd and Frank-Jürgen Richter .

- The chapter titled "The Wellfare State or the Unfair State ?" (an excellent question!) in the book "Beyond the European Social Model" (2006) - http://www.openeurope.org.uk/Content/Documents/PDFs/fullbook.pdf. 

- His chapter about labour freedom in the annual "Index of Economic Freedom" 2007.

- "What competition has done for Europe" (2007) - http://www.timbro.se/pdf/what_competition_has_done_for_europe.pdf. 

- "The Guide to reform" (2007)

- "Yes, Europe can !" written together with Stefan Folster.

In addition, he spoke at conferences around the world, always in defence of freedom and for a measured government intervention.  You may see just one of his speeches at http://www.youtube.com/watch?v=YrOBdbnYtJY. 

Johhny Munkhammar has been an amazing character. In an Europe in which the politicians rarely dare to say the electors the unplesant things, he became a politician but remained as outspoken as always.  Johnny Munkhammar construed a brilliant argument about the fact that politicians who are making reforms are more likely to be re-elected (thus responding to a concern raised by a respected politician - Jean-Clause Juncker, the Prime Minister of Luxembourg).    

I remember well the 90', when the then leaders of Romania, which was still a  young democratic country, after escaping with  lot of pains from the toughest commnist regime in Europe, tried to convince people of the benefits of adopting a "Swedish model" for the economy, seen as a Land of Promises, instead of embracing privatisation and liberalisation reforms, which were absolutely necessary in order to save a largely inefficient economy.  As a result, Romania lost so many years looking to the false promise of a market economy where the State was supposed to take care of all its citizens and where the economy itself was subordinated to the "superior" goal of the State providing wellfare to everybody. The costs of that the time lost and the errors which the "Swedish" model justified in Romania, did nothing more than to prolong its road to recovery.  Years later, I discovered Johnny Munkhammar's writtings and, through him, I saw a totally different model - that of people working and competing in order to obtain their wellfare.  Thank you, Johnny !

Johnny Munkhammar is no longer with us but his ideas and his thoughts will remain as important bricks at the foundation of the economic freedom in Europe and elswhere. 
In a world where people and politicians alike, tired and anxious about the economic future, risk turning too much towards state interventionism, economic nationalism and sheer anti-liberal measures, Johnny Munkhammar will be missed. 

R.I.P.Johnny Munkhammar !

The Role of the Constitutional Court of Romania in guaranteeing the functioning of the market economy

The paper has been published in the book ”Repere actuale ale jurisprudentei Curtii Constitutionale”, edited by Judge Silviu Barbu of the Brasov Court of Appeal, lecturer in law at the Law School of the Bucharest University and published recently (July 2012) at Indaco Systems Publishing House - see  http://www.centruldecarteindaco.ro/Book/Index/597/Repere-actuale-din-Jurisprudenta-Curtii-Constitutionale. 

Abstract:

The article focuses on a less obvious attribution of the Romanian Constitutional Court, i.e. its role to safeguard and to protect the freedom of the enterprise and the free market principle.  Unlike other constitutions in the developped countries, Romanian Constitution expressly provides the right to undertake a private economic activity (article 45) and the principle that the Romanian economy is a market economy (article 135).  The author argues that the respect of these fondamental provisions is key to the protection of the other economic rights (such as the right to work) and even for the political rights of the citizens.  On the other hand, the market economy in Romania is still fragile and there are many temptations to raise entry barriers in specific industries or to issue rules in favor of certain entities. Sometimes, the rules which discriminate and are contrary to the free market principle are included in laws issued by the Parliament, which are out of the reach of the Competition Council, which is competent to ask in courts the cancelation of lower-level legal norms (local councils decisions, Government decisions) when contrary to the competition rules.  In this context, the Constitutional Court plays an essential role in ensuring the proper functioning of the market economy by striking-out the legal norms contrary to the freedom of the enterprise and the free market economy.

Further comments:

Interestingly, between the time of drafting and the moment when the paper was published, the Constitutional Court issued a decision (Decision 498/10 May 2012), which represents an almost ”hystorical” change of course in its jurisprudence and it may be considered as a major turning point in the approach the Constitutional Court has towards legal norms infringing the freedom to compete and to perform economic activities - see the decision at http://www.ccr.ro/decisions/pdf/ro/2012/D0498_12.pdf.  

Through this decision, the Court struck down one of the first legal provisions which came into force in Romania after the opening of the economy to the free market principles, in 1990.  The legal norms in discussion were forbidding retailers of food products to buy these from other retailers of such goods, but only from wholesellers, subject to administrative and even criminal sanctions.  In the past, the Constitutional Court rejected requests to declare this legal provision  as void.  This time, the Court argued that it needs to take into account the change in the economic realities and that  the legal interdiction introduced in 1990 no longer corresponds to the free market economy principle.  The Court correctly noted that economic operators may acquire goods from whatever source they want, as long as the sale of such goods is not limited due to specific charateristics (weapons, drugs etc), thus the consumers receiving the benefits.  In additon, the Court stated that the principle of the freedom to peforma economic activities, to buy and to sell goods, is a fondamental principle of the market economy and an essential condition for its the existence.

Beyond Decision 498/2012 itself, what is important is that this signals the intention of the Constitutional Court to pay more attention to the limits of competition introduced in the laws.

Full text article (Romanian):

Rolul Curţii Constituţionale a României în garantarea funcţionării economiei de piaţă

Economia de piaţă este un mecanism a cărui funcţionare corespunzătoare este apanajul predominant al agenţilor implicaţi (operatorii economici).  Care ar fi, în aceste condiţii, rolul Curţii Constituţionale în ceea ce priveşte funcţionarea corectă a economiei de piaţă.  În cele ce urmează vom argumenta de ce Curtea Constituţională joacă, în realitate, un rol foarte important în asigurarea bunei funcţionări a economiei de piaţă.  Importanţa acestui rol pleacă de la poziţia extrem de importantă a Curţii Constituţionale, de judecător suprem al actelor normative emise de către Parlament şi care reglementează direct modalitatea de desfăşurare a activităţii operatorilor economici sau instituie cadrul general pentru reglementarea acestei activităţi de către autorităţile sectoriale sau de către autorităţile administraţiei publice centrale.

Libera iniţiativă şi economia de piaţă în Constituţia României

Spre deosebire constituţiile din multe alte jurisdicţii, inclusiv cele din ţările dezvoltate din punct de vedere economic, Constituţia României conţine prevederi exprese în ceea ce priveşte iniţiativa privată şi concurenţa[1].

Astfel, art.135, alin. (1), din Constituţie prevede că:

„Economia Romaniei este economie de piaţă, bazată pe libera initiativă şi concurenţă.” iar alin. (2), litera a) al aceluiaşi art. 135 prevede că “Statul trebuie să asigure: libertatea comerţului, protecţia concurentei loiale, crearea cadrului favorabil pentru valorificarea tuturor factorilor de productie”.

Art. 135, alin. (1) şi (2), litera a) se află în corelaţie directă cu art. 45 din Constituţie care consacră libertatea economică, ca libertate fundamentală a cetăţenilor României:

„Accesul liber al persoanei la o activitate economică, libera initiativă si exercitarea acestora in conditiile legii sunt garantate”.

În vreme ce art.135, alin. (1) există încă din prima formă a Constituţiei României, intrată în vigoare în 1991[2] dar într-o formă mai succcintă („Economia României este econome de piaţă”), libertatea economică a fost consacrată, cu forţă de libertate fundamentală, doar după revizuirea Constituţiei în anul 2003. Constatăm astfel, o sporire a atenţiei acordată de către legiuitorul constituţional iniţiativei private şi concurenţei. 

După cum s-a apreciat în doctrina de specialitate, libertatea economică este un corolar al dreptului de proprietate privată, prevăzut de art.44 (iniţial, art.41) din Constituţie[3], la realizarea căruia contribuie. Într-adevăr dreptul de proprietate privată nu poate fi conceput şi nu poate fi valorificat pe deplin fără existenţa libertăţii economice, adică a libertăţii de a folosi şi de a dispune de dreptul de prorietate privată în scopul obţinerii unor beneficii economice pentru titular. Se remarcă, în acest context, că libertatea economică conferă dreptului de proprietate privată o dimensiune dinamică şi transformă dreptul de proprietate dintr-o noţiune statică într-un concept „viu”, în măsură să contribuie şi la realizarea obiectivelor altor prevederi din legea fundamentală cum sunt dreptul la muncă prevăzut de art.41, alin. (1) - garantarea libertăţii economice creează condiţii pentru crearea de locuri de muncă sau dreptul la un nivel de trai decent, prevăzut de art.47 din Constituţie – măsurile de dezvoltare economică promovate de stat sunt cel mai bine realizate prin stimularea şi protejarea libertăţii economice şi a mecanismelor economiei de piaţă.

Într-o abordare mai largă, consacrarea şi garantarea libertăţii economice şi a mecanismelor economiei de piaţă sunt o condiţie esenţială pentru apărarea altor drepturi şi libertăţi fundamentale, cum sunt cele politice. În condiţiile în care cetăţenii se bucură liber de drepturile lor economice, aceştia vor fi mai motivaţi să se implice în viaţa „cetăţii”, prin exercitarea dreptului la vot sau a dreptului la asociere.  Libertatea politică nu este de conceput în absenţa libertăţii economice iar evoluţiile istorice din multe state ale lumii[4] au demonstrat că existenţa libertăţii economice a generat, de-a lungul timpului, mişcări sociale care au obţinut recunoaşterea drepturilor politice pentru cetăţeni şi deschiderea sistemelor politice către democraţii pe deplin funcţionale.  Este de remarcat grija autorilor Constituţiei României, inclusiv cu ocazia revizuirii acesteia în 2003, de a insera cu forţă de principii, în legea fundamentală, libertatea economică şi funcţionarea economiei României ca economie de piaţă. Demersul era justificat de nevoia de evitare a revenirii la economia centralizată, de comandă, caracteristică regimului comunist şi care produsese consecinţe dezastruoase în ceeea ce priveşte economia României şi nivelul de trai al locuitorilor.

Curtea Constituţională – arbitru necesar al libertăţii economice şi al economiei de piaţă

Cu toate că politicile economice promovate de către autoritatea executivă au un rol covârşitor în ceea ce priveşte existenţa unei economii naţionale eficiente şi prospere, Curtea Constituţională poate juca un rol foarte important în acest sens, prin interpretarea pe care este chemată să o dea conceptelor de libertate economică şi liberă concurenţă şi cenzurarea normelor legale care pot afecta exerciţiul drepturilor consacrate de Constituţie.

Politicile publice în materie economică sunt adesea fluctuante şi sunt influenţate, în diferite momente în istorie, de factori diverşi cum sunt: contextul economic la nivelul Uniunii Europene sau la nivel mondial, demersuri şi iniţiative venite din partea unor grupuri sociale sau profesionale, în susţinerea intereselor acestora sau abordări diferite în ceea ce priveşte rolul statului în economie sau privind modalitatea de alocare a resurselor. În acest context, rolul Curţii Constituţionale este acela de asigurare a stabilităţii şi de a fixa, prin repere jurisdicţionale, cadrul în care pot fi puse în aplicare politicile publice în materie economică, prin cenzurarea normelor legale în care acestea se materializează.

Noţiunile menţionate, de libertate economică şi de liberă concurenţă, ca şi alte noţiuni asociate acestora şi menţionate în textul legii fundamentale – cum este „concurenţa loială” – nu sunt definite şi nu sunt detaliate şi, de altfel, nici nu ar fi putut fi detaliate în textele constituţionale, revenind Curţii Constituţionale atributul de a defini conţinutul acestora şi de a stabili limitele în care pot fi permise derogări. 

Deşi deciziile Curţii Constituţionale nu constituie surse de drept pozitiv, acestea au un rol important în ceea ce priveşte evitarea limitării libertăţii economice sau a afectării mecanismelor liberei concurenţe prin acte normative cu putere de lege.

Este interesant de remarcat că actele normative cu un statut inferior legii (hotărâri ale unor consilii locale sau judeţene, decizii ale unor autorităţi ale administraţiei publice centrale, hotărâri de guvern) pot fi invalidate, inclusiv pe motivul încălcării regulilor din art.45 şi 135, alin. (1) din Constituţie, prin acţiuni iniţiate în faţa instanţelor judecătoreşti de către Consiliul Concurenţei în baza atribuţiilor conferite acestei autorităţi publice de Legea concurenţei nr.21/1996, republicată[5] (numită în cele ce urmează „Legea concurenţei”)[6].

Conform art.9, alin. (1) din Legea concurenţei „Sunt interzise orice acţiuni sau inacţiuni ale autorităţilor şi instituţiilor administraţiei publice centrale ori locale şi ale entităţilor către care acestea îşi deleagă atribuţiile, care restrâng, împiedică sau denaturează concurenţa, precum:

a) limitarea libertăţii comerţului sau autonomiei întreprinderilor, exercitate cu respectarea reglementărilor legale;

b) stabilirea de condiţii discriminatorii pentru activitatea întreprinderilor.”

Dacă autoritatea de concurenţă sesizează existenţa unor acte normative care contravin prevederii legale de mai sus, aceasta poate declanşa o investigaţie împotriva autorităţii publice emitente. Dacă investigaţia ajunge la concluzia că prevederea normativă afectează libertatea comerţului sau autonomia întreprinderilor, ori că aceasta stabileşte condiţii discrimnatorii pentru întreprinderi, Consiliul Concurenţei impune, prin decizie, un termen în vederea conformării – modificării sau eliminării prevederiii ilegale.  Dacă nici după expirarea acestui termen situaţia nu este remediată, Consiliul Concurenţei poate introduce, conform art.9, alin. (2) din Legea concurenţei, acţiune în faţa Curţii de Apel Bucureşti, solicitând instanţei, după caz, „anularea, în tot sau în parte, a actului care a condus la restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenţei, obligarea autorităţii sau instituţiei în cauză să emită un act administrativ ori să efectueze o anumită operaţiune administrativă”. Consiliul Concurenţei nu are atribuţii în ceea ce priveşte anularea directă a unor prevederi normative  neconforme cu libertatea economică şi cu principiile economiei de piaţă, din raţiuni ce ţin de ierarhia autorităţilor din cadrul puterii executive.  Rolul şi forţa sa în invalidarea acestor norme juridice sunt însă considerabile, cu atât mai mult cu cât art.49 din Legea concurenţei sancţionează cu nulitatea absolută prevederile normative contrare art.9 alin. (1) din această lege.

Se observă că acţiunile sau inacţiunile[7] menţionate în prevederea legală de mai sus pot fi, în egală măsură, contrare art.45 şi art.135, alin. (1) din Constituţia României.  Consiliul Concurenţei nu poate verifica şi cenzura aplicarea unei dispoziţii legale cu putere de lege, atribut exclusiv al Curţii Constituţionale.  Un asemenea control ar contraveni principiului separării puterilor în stat, în condiţiile în care Consiliul Concurenţei, parte a puterii executive nu poate cenzura actele emise de către Parlament. Consiliul Concurenţei poate formula însă recomandări, în baza art.26, alin. (1), litera l) din Legea concurenţei sau poate emite puncte de vedere, la solicitarea unor comisii parlamentare, a unor senatori sau deputaţi, în baza art.29 din Legea concurenţei.

Rolul de a verifica conformitatea prevederilor legale cuprinse într-o lege cu principiile economiei de piaţă revine, în mod primordial, Curţii Constituţionale a României.  Curtea Constituţională constituie, astfel, vârful piramidei instituţionale concepute pentru protejarea economiei de piaţă şi este un element important de contracarare a tendinţelor de limitare a libertăţii economice şi de alterare a mecanismelor concurenţiale. Având în vedere identitatea de raţiune, considerăm că modalităţile de restrângere, împiedicare sau denaturare a concurenţei prevăzute de art.9, alin. (1) din Legea concurenţei ar putea fi avute în vedere şi de către Curtea Constituţională. Astfel, se observă că noţiunile de „libertatea economică”, din cadrul art.45 din Constituţie şi „limitarea libertăţii comerţului şi a autonomiei întreprinderilor”, sunt practic echivalente.  Întocmai ca şi în cazul libertăţii economice prevăzute de art.45 din Constituţie, al cărei exerciţiu poate fi restrâns în condiţiile art.53 din Constituţie, libertatea comerţului şi autonomiei întreprinderii sunt, conform Legii concurenţei, „exercitate cu  respectarea reglementările legale”.

Chiar şi mai importantă este evitarea existenţei unor condiţii discrimnatorii pentru activitatea diferitelor întreprinderi, prin normele juridice cuprinse în legi.  Existenţa acestui reper în activitatea de analiză întreprinsă de Curtea Constituţională decurge, de altfel, şi din principiul egalităţii în faţa legii, prevăzut de art.16 din Constituţie.

Curtea Constituţională ar trebui să procedeze, în fiecare caz în care este invocată afectarea libertăţii economice a indivizilor şi a întreprinderilor, la o analiză aprofundată a posibilelor efecte negative ale normei juridice analizate asupra mediului de afaceri, inclusiv prin solicitarea adresată iniţiatorilor de a justifica, prin argumente economice pertinente, includerea într-o lege a unor dispoziţii cu caracter restrictiv[8].  Aşa cum menţiona judecătorul american Richard Posner „ştiinţa economică poate furniza perspective asupra unor întrebări care necesită o corectă interpretare legală” iar „limitele abordării economice în soluţionarea unui contencios constituţional sunt cele stabilite de însăşi Constituţia”[9].

Concluzii care rezultă din jurisprudenţa Curţii Constituţionale

Deciziile Curţii Constituţionale în care aceasta a fost chemată să se pronunţe cu privire la constituţionalitatea unor legi, prin raportare la art.135, alin. (1) sau art.45 din Constituţia României nu sunt foarte numeroase, mult mai puţine, oricum, decât cele în care prevederea constituţională invocată este, de exemplu, art.44 din Constituţie.  Este de aşteptat însă ca numărul cauzelor care implică cele două prevederi constituţionale să crească, având în vedere nivelul de dezvoltare al economiei de piaţă din România, creşterea numărului de norme juridice şi creşterea tensiunilor între operatorii economici.

În ceea ce priveşte jurisprudenţa de până în prezent, remarcăm atenţia acordată de către judecătorii Curţii Constituţionale aspectelor care ţin de conformitatea legislaţiei româneşti cu regulile economiei de piaţă, precum şi echilibrul opiniilor exprimate, în sensul protejării atât al liberei concurenţe cât şi a altor obiective stabilite de Constituţie – satisfacerea unui interes public şi bunăstarea consumatorilor.

Ca decizii care se integrează în cele exprimate mai sus menţionăm, cu titlu de exemplu:

-        Decizia Curţii Constituţionale nr.133 din 6 iulie 2000 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 7/1998 privind preţurile şi tarifele produselor şi serviciilor care se execută sau se prestează în ţară în cadrul activităţilor cu caracter de monopol natural, al celor supuse prin lege unui regim special sau al regiilor autonome, care se stabilesc cu avizul Oficiului Concurenţei, aprobată prin Legea nr. 88/1999[10]. 

În analiza textelor legale atacate de autorii excepţiei de neconstituţionalitate, Curtea Constituţională a arătat, în mod judicios, că nu poate fi vorba de încălcarea fostului art.134, alineat 1 din Constituţia României în condiţiile în care norma legală se referea la activităţi cu caracter de monopol natural, unde este de principiu ca nu există un mecanism concurenţial care să ducă la stabilirea, prin mecanisme ale economiei de piaţă, a unui nivel corect al preţurilor.

-        Decizia Curţii Constituţionale nr. 644 din 10 iunie 2008 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 67 alin. (5) din Legea nr.38/2003 privind transportul în regim de taxi şi în regim de închiriere[11]. 

În acest caz Curtea a fost sesizată să se pronunţe asupra interdicţiei de a folosi unul şi acelaşi autovehicul pentru activităţi de transport de persoane (taximetrie) şi pentru activitatea de instructaj auto şi a concluzionat că aceasta nu împietează asupra liberei iniţiative garantată de art.45 din Constituţia României având în vedere că interdicţia derivă direct din condiţiile tehnice diferite care trebuie îndeplinite de către un autovehicul dedicat fiecăreia dintre cele două activităţi.

Deciziile mai vechi ale Curţii Constituţionale, pronunţate în baza art.134, alineat (1) din Constituţia din 1991 (şi în absenţa actualului art.45 din Constituţie), sunt însă criticabile sub aspectul acceptării cu prea mare uşurinţă a argumentelor în favoarea restrângerii unor forme de comerţ, fără efectuarea unei analize temeinicie sau solicitarea unei astfel de analize unor autorităţi specializate ale statului.

Menţionăm, tot exempli gratia, Decizia Curţii Constituţionale nr. 48 din 17 mai 1995 privind excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 1 lit. g) din Legea nr. 12/1990[12].  În acest caz, Curtea Constituţională a respins excepţia de neconstituţionalitate a unei prevederi legale care interzicea „cumpărarea de mărfuri sau produse în scop de revânzare, de la unităţile de desfacere cu amănuntul, de alimentaţie publică, cantine, unităţi de turism şi alte unităţi similare”.  În argumentaţia sa, preluată din susţinerile autorităţii publice pârâte – Garda Financiară – Curtea a arătat că prevederea legală din art.1, litera g) din Legea 12/1990 „acestea reflectă chiar spiritul textului constituţional, de vreme ce stabilesc şi sancţionează activităţile comerciale ilicite, de natură să încalce principiile concurenţei loiale şi să aducă atingere intereselor consumatorilor prin mărirea în mod artificial a preţurilor.” 

În realitate, Curtea Constituţională ar fi trebuit să aibă în vedere faptul o creştere de preţ nu era inevitabilă câtă vreme unităţile de comercializare menţionate în prevederea legală puteau şi aveau interesul să acorde discounturi şi rabaturi la preţul de vânzare, astfel încât preţul de revânzare al cumpărătorului putea fi în egală măsură mai mic decât preţul vânzătorului însuşi. În plus, activitatea de revânzare nu afecta, prin ea însăşi, interesele consumatorilor, câtă vreme produsele achiziţionate puteau fi incorporate în alte produse finite, căpătând astfel o valoare de utilizare mai mare, ce justifica preţul mai ridicat.  Prevederea legală era defectuoasă prin faptul că sancţiona nu revânzarea ci cumpărare „în scop de revânzare”, ceea ce era de natură să conducă la o aplicare excesivă a interdicţiei şi la dificultăţi mari în aplicarea practică – care ar fi fost situaţia dacă achiziţia nu se făcea în scop de revânzare, ci intenţia revânzării apărea ulterior, mai ales dacă acest lucru se întâmpla din cauze externe cumpărătorului (de exemplu, deprecierea unor produse perisabile).

Din contra-argumentele faţă de decizia Curţii Constituţionale, menţionate mai sus, rezultă cât de important este ca judecătorii Curtea Constituţionale să încerce să evalueze normele legale care privesc activităţile economice private din perspectiva raţiunii economice şi nu a unor motivaţii care sună bine dar care nu rezistă examenului practicii. 

Tentaţia restricţiilor şi rolul Curţii Constituţionale de gardian al economiei de piaţă

România a parcurs, din 1991, de la adoptarea Constituţiei, în forma sa iniţială, un drum lung în ceea ce priveşte deschiderea economiei către iniţiativa privată şi economia de piaţă. Procesul de liberalizare şi de privatizare a fost considerabil, astfel că în prezent peisajul economic al României este complet diferit de cel anterior anului 1989.  Economia României nu a ajuns încă la capătul acestui drum şi practica a arătat că acesta nu este întotdeauna un drum drept sau lipsit de greutăţi.  Există numeroase încercări de a orienta reglementările legislative către protejarea unor interse particulare şi astfel, se constată paşi înapoi şi obstacole – introducerea unor elemente de control administrativ, fără o justificare obiectivă (birocratizare excesivă), ridicarea unor bariere cât mai înalte privind accesul pe anumite pieţe, favorizarea unor întreprinderi în detrimentul altora sau a consumatorilor – care fac ca acest drum să fie sinuos.

Printre tendinţele cele mai dăunătoare pentru economia de piaţă dar şi pentru interesul public, în general, menţionăm demersurile multor profesii de a edicta norme juridice prin care să fie condiţionat (îngreunat) accesul în aceste profesii, concomitent cu impunerea, prin acte administrative sau prin auto-reglementare a profesiei a unor elemente care ar trebui să facă, în mod normal, obiect al interacţiunii acestor profesii cu consumatorii (de exemplu, preţurile şi tarifele).  O trăsătură comună a tuturor acestor demersuri, pro domo, o reprezintă invocarea unor raţiuni de interes public şi de protecţie a consumatorilor.  În realitate, ceea ce rezultă, cu intenţie sau nu, din reglementarea excesivă, este, adesea, ridicarea de bariere la intrarea pe piaţă, limitarea artificială a numărului celor care exercită profesia reglementată, cu consecinţe directe dăunătoare, cum este creşterea preţurilor sau reducerea inovării pentru crearea de produse şi servicii noi.

Un alt proces cu efecte negative îl reprezintă menţinerea unor vechi monopoluri publice sau, mai grav, crearea unor noi monopoluri sau drepturi exclusive, în favoarea anumitor operatori economici sau a unor profesii.

Introducerea de bariere administrative şi reglementarea excesivă a unor domenii de activitate economică sunt o reflectare perfectă a dictonului „drumul către iad este pavat cu intenţii bune”.  Este rolul Curţii Constituţionale de a veghea ca orice limitare a libertăţii economice să se facă în situaţii extreme, în condiţiile restrictive ale art.53 din Constituţia României. Libertatea economică, înţelească ca libertate a oricărei persoane de a exercita orice activitate economică, reprezintă o regulă fundamentală societăţii româneşti, astfel că excepţiile de la aceasta vor fi, în mod firesc, rare, şi vor trebuie să fie temeinic fundamentate, pe considerente obiective, inclusiv raţionamente de ordin economic.  Existenţa a prea multor excepţii şi, mai ales, lipsa lor de fundamentare, obiectivă, ar fi în măsură să golească de substanţă şi să riscă să anuleze principiul libertăţii economice.

Standardul cu care judecătorul constituţional trebuie să judece respectarea principiului libertăţii economice trebuie să fie acelaşi utilizat în contextul analizării respectării libertăţii individuale.  După cum am arătat mai sus, libertatea economică este o condiţie esenţială pentru prezervarea libertăţilor politice ale indivizilor. Un alt argument în sensul utilizării aceluiaşi standard ridicat este că libertatea economică este cea mai în măsură să ducă la realizarea bunăstării societăţii, prin impli-carea cât mai multor membri ai acestora.

După cum s-a spus în numeroase ocazii, economia de piaţă, ca şi democraţia[13], nu este un sistem perfect dar este cel mai bun din cele concepute până în prezent.

---

[1] De exemplu, constituţiile din Statele Unite ale Americii sau Germania nu conţin prevederi de tipul celor din art.135 sau art.45 din Constituţia României.

[2] În cadrul formei iniţiale a Constituţiei, această prevedere era numerotată ca art.134, alin. (1).

[3] I. Muraru, S. Tănăsescu – Drept constituţional şi instituţii politice, ediţia 14, vol. I, editura C.H. Beck, 2011, p.178.

[4] Exemplele în acest sens sunt numeroase, de la Magna Carta Libertatum din Anglia (1215) la transformările democratice din Coreea de Sud, Taiwan, Hong-Kong în ultimul deceniu al secolului al XX-lea.

[5] Astfel cum a fost aceasta modificată şi completată de Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr.75/2010, aprobată cu modificări şi completări de Legea 141/2011.

[6] Pentru detalii, vezi V.Mircea, Legislaţia concurenţei.Comentarii şi explicaţii, Editura C.H.Beck, 2012, pag.59-61.

[7] Este de remarcat posibilitatea considerării ca nelegală şi a lipsei unei acţiuni necesare funcţionării în condiţii normale a întreprinderilor, ceea ce induce ideea că autorităţile şi instituţiile publice centrale au, în concepţia Legii concurenţei, o obligaţie pozitivă de a acţiona în vederea evitării restrângerii sau denaturării concurenţei.

[8] Notăm, în acest context, existenţa unei ramuri a ştiinţelor economice care tratează raporturile dintre normele constituţionale şi economie – economia constituţională.  Reprezentantul cel mai cunsoscut al acestei ramuri este James Buchanan care a primit, în 1986, premiul Nobel pentru economie, pentru dezvoltarea fundamentelor contractuale şi constituţionale pentru teoria procesului economic şi politic de adoptare a deciziilor.

[9] R.Posner, The Constitution as an Economic Document, George Washington University Law Review, 1987-1988, p.4-38.

[10] Publicată în Monitorul Oficial cu numărul 465 din data de 25 septembrie 2000.

[11] Publicat în Monitorul Oficial al României cu numărul 506 din data de 4 iulie 2008

[12] Publicată în Monitorul Oficial cu numărul 224 din data de 29 septembrie 1995.

[13] “S-a spus că democraţia este cea mai proastă formă de guvernământ, cu excepţia tuturor celorlalte forme, care au fost încercate din când în când”, Winston Churchil