Search This Blog

Monday, November 24, 2014

Investigațiile din retail și standardul de probă în ceea ce privește încălcările per se

Așa cum am promis, revin cu câteva considerații referitoare la activitatea Consiliului Concurenței în zona de comerț de retail cu produse alimentare.  
Există multe voci și opinii avizate care afirmă că investigațiile recente, care privesc pe Cora, Carrefour, Auchan și Kaufland ar fi de fapt o reacție târzie a autorității publice față de faptul că aceasta a avut în vedere până acum doar acordurile verticale dintre Metro, Mega Image și Selgros din anii 2005-2009, cu unii distribuitori ai acestora, și ”a uitat” pentru o vreme de acordurile similare încheiate în ansamblul sectorului de retail alimentar. 
Nu știm dacă factorul declanșator al investigațiilor declanșate în octombrie 2014 este sau nu ”uitarea” anterioară dar trebuie să admit și eu că noua acțiune a autorității de concurență trebuie să aibă o legătură oarecare cu reproșurile aduse de cei deja investigați și propuși spre sancționare. Mai ales că o decizie în cadrul investigațiilor începute în 2009 este de așteptat să apară înainte de conferința de toamnă a Consiliului Concurenței, din data de 27 noiembrie 2014, deci foarte curând. 
Consiliul Concurenței a fost cât se poate de lacunar cu detaliile noului caz și, relativ atipic, a anunțat investigația la mai multă vreme după ce aceasta a fost declanșată.
Anomalia faptului că doar o parte dintre jucătorii din retail-ul alimentar au fost investigați între 2009 și 2014 pentru practici comerciale altminteri comune întregii industrii nu ar putea fi însă înlăturată de deschiderea unor noi investigații.  
Rămâne deschisă întrebarea de ce au existat întreprinderi - atât retaileri cât și producători/importatori - care inițial au fost supuse investigațiilor declanșate în 2009 (am vorbit de Metro, Mega Image și Selgros dar și Billa a fost investigată pentru comportamente similare, pentru ca aceasta să nu se mai regăsească în raportul final de investigație). 
De asemenea, există producători/importatori absolviți de vină, deși erau parte la același gen de acorduri. 
Sabia dreptății taie diferit atunci când este folosită de Consiliul Concurenței?
Cred, pe de altă parte, că autoritatea publică are o rațiune pentru care a diferențiat între lanțurile de retail și între producători, cu privire la comportamente similare. Ea trebuie să comunice cât mai curând, clar și răspicat care este motivul diferențierii între întreprinderi cu situații similare, chiar identice în unele cazuri.
În lipsa unor explicații clare și fără niciun echivoc, întreprinderile din România ar putea avea impresia că autoritatea de concurență națională acționează discriminatoriu sau chiar arbitrar, pe baza unor criterii doar de ea știute. 
Pe fondul investigațiilor - atât cele declanșate în 2009, cât și cele din 2014 (presupunând că au la bază același gen de comportamente) - se pune întrebarea de ce autoritatea de concurență alocă atâtea resurse și energie investigării unor comportamente comerciale destul de benigne: organizarea de promoții prin eforturile comune ale retailerului și producătorului și acordarea unor exclusivități de durată redusă? 
Desigur, sectorul bunurilor alimentare este important și justifică atenția autorității publice. Însă investigarea unor fapte de genul celor enumerate mai sus riscă să arunce efortul său în derizoriu și să îl transforme într-un demers formal, nu de substanță, care să protejeze consumatorii și concurența. 
Cu greu ar putea fi considerate astfel de comportamente ca fiind restricții grave ale regulilor de concurență, sancționabile prin simpla lor existență (”per se”). O tentație destul de răspândită în activitatea Consiliului Concurenței este aceea de a trata majoritatea restricțiilor posibil anti-concurențiale investigate ca niște încălcări prin obiect ale art.5, alineat (1) din Legea concurenței/art.101 din TFUE, extinzând astfel cât se poate de mult aria încălcărilor prin obiect. Desigur că există multe încălcări prin obiect ale interdicției acordurilor și practicilor anti-concurențiale, dar nu toate activitățile întreprinderilor se încadrează automat (”by default”) în această categorie.  În practica recentă a Consiliului Concurenței nu este cunoscut nici măcar un singur caz în care o restricție prin efect a fost sancționată. Și asta în ciuda construirii, în ultimii ani, a unui puternic departament economic la nivelul autorității de concurență.  
Or, semnalul dat de Curtea de Justiție a Uniunii Europene recent, în cauza Groupement de Cartes Bancaires (11 septembrie 2014) este acela că astfel de excese ar trebui ponderate. În definitiv, restricțiile anti-concurențiale pt fi tratate și investigate și ca încălcări prin efecte. Chiar dacă o investigație cu privire la astfel de fapte este mai laborioasă, ea trebuie întreprinsă acolo unde este cazul, fără ca autoritatea publică să se bazeze pe calea mai ușoară către concluzie oferită de încălcările prin obiect. 
Revenind la cauza Groupement de Cartes Bancaires, am participat vineri, 28 noiembrie 2014, la o masă rotundă la Bruxelles, organizată de publicația Concurrences și găzduită de firma de avocatură White & Case, care a avut ca scop și a reușit să clarifice câteva dintre învățămintele din această decizie a Curții de Justiție - îi rog pe colegii de la Consiliul Concurenței să dea atenție celor menționate în continuare.  Am avut privilegiul, cu această ocazie, de a discuta pe tema deciziei menționate direct cu Avocatul General al CEJ care a pus concluziile în cauza Groupement de Cartes Bancaires, Nils Wahl.

Și iată ce a rezultat, direct sau doar printre rânduri:

  • Autoritățile de concurență din Uniunea Europeană - și însăși puternica și reputata Comisie Europeană - folosesc prea des, justificat sau nejustificat - ”scurtătura” pe care o reprezintă prezumția de încălcare a interdicției, prin încadrarea acestora la încălcări prin obiect. Este procesul pe care l-am remarcat în activitatea mea practică în Consiliul Concurenței și pe care l-am intitulat ”Tentația lui Per-se(u)”.  
  • Chiar dacă existența încălcărilor prin obiect este de dorit, sub aspectul economiilor de procedură realizate (din perspectiva autorității publice) și a clarității comportamentului impus (din perspectiva întreprinderilor), există uz și există, desigur, și abuz. Adică, ușurința pe care o creează încălcările prin obiect creează deprinderi greu de eliminat (omenește vorbind!) și asta duce mai departe la multe erori de tip fals pozitiv și la frânarea unor comportamente care se pot dovedi benigne sau chiar benefice mediului concurențial și consumatorilor.
  • Din acest punct de vedere, decizia CEJ din cauza Groupement de Cartes Bancaires se constituie într-un avertisment către autoritățile de concurență, astfel încât acestea să nu pună semnul egal între încălcările prin obiect și lipsa oricărei analize a efectului potențial al încălcării. Ca să lupte cu această superficialitate, indusă de tentația lui per-se(u), menționată mai sus, Curtea ridică (doar) puțin ștacheta și cere ca potențiala încălcare să fie suficient de nocivă pentru concurență.   Pentru claritate, reiau expresia integrală a Curții: ”noțiunea de restrângere a concurenței prin obiect nu poate fi aplicată decât unor tipuri de coordonare între întreprinderi care prezintă un grad suficient de nocivitate pentru concurență pentru a se putea considera că examinarea efectelor acestora nu este necesară” (paragraful 58).
  • Ceea ce Curtea de Justiție cere autorităților de concurență - și, prin extrapolare, instanțelor naționale - este ca acestea să efectueze o cercetare mai amănunțită a contextului economic în care pretinsa încălcare a avut loc și să arate de ce efectul (chiar potențial) este atât de grav încât prezumția legală operează, că (acea faimoasă ”theory of harm”). Partea bună pentru cei care aplică regulile de concurență este că o astfel de analiză nu înseamnă că va dispare diferențierea dintre încălcările prin obiect și cele prin efecte (nu, nu trecem la ”rule of reason”). Nici măcar! Dar o încălcare potențială a interdicției acordurilor și practicilor anticoncurențiale trebuie totuși demonstrată. Sau, cum am spus adesea: trebuie să aibă sens.  

Având în vedere că pe rolul Consiliului Concurenței se află și alte cazuri de posibile restricții anti-concurențiale - multe, foarte multe acorduri verticale - este imperios necesar ca autoritatea română de concurență să asimileze rapid lecțiile și indicațiile venite de la Luxemburg și să facă în așa fel încât să lovească acolo unde trebuie, pe cine trebuie și cu măsura care trebuie. 
De exemplu, ar putea să acorde o mai mare atenție și mai multe resurse investigării și sancționării cartelurilor.