Despre prescriptia aplicarii amenzilor prevazute de Legea concurentei

Prin OUG nr.31/2015 au fost modificate mai multe prevederi ale Legii concurenței nr.21/1996, republicată dar printre cele mai importante este una care nu iese deloc în evidență: o modificare de nuanță, care schimbă însă în totalitate sensul unui articol.

Astfel, au fost modificate alineatele (1) și (2) ale art.62, care se referă la întreruperea termenelor de prescripție pentru aplicarea de sancțiuni contravenționale pentru încălcarea normelor substanțiale ale Legii concurenței, astfel:

”(1) Orice acţiune întreprinsă de către Consiliul Concurenţei în scopul unei examinări preliminare sau în scopul investigării unei încălcări a legii sau în scopul declanşării unei investigaţii întrerupe cursul termenelor de prescripţie prevăzute la art. 61. Întreruperea termenului de prescripţie produce efect de la data comunicării acţiunii întreprinse de către Consiliul Concurenţei, făcută către cel puţin un operator economic sau o asociaţie de operatori economici care a participat la săvârşirea încălcării legii. 

   (2) Acţiunile ce pot fi întreprinse de către Consiliul Concurenţei şi care întrerup cursul termenului de prescripţie includ, în principal, următoarele: 

   a) solicitări de informaţii, în scris; 

   b) ordin al preşedintelui Consiliului Concurenţei de declanşare a unei investigaţii; 

   c) desfăşurarea de inspecţii; 

   c) începerea procedurilor legale.

   d) comunicarea raportului de investigaţie." 

La prima vedere este vorba de mici ”ajustări” ale prevederilor legale. De fapt, modificarea este radicală și este esențială

Astfel, anterior intrării în vigoare a OUG nr.31/2015, termenul de prescripție putea fi întrerupt doar pentru cauze și acțiuni anterioare deschiderii investigației și cel mai târziu la data declanșării investigației - inclusiv ordinul de declanșare a investigației avea efectul de a întrerupe termenul de prescripție. Ulterior însă, ceasul continua să ticăie implacabil, împotriva Consiliului Concurenței - prescripția curge întotdeauna împitriva cuiva, în acest caz împotriva autorității publice care are la dispoziție un termen suficient, de până la 5 ani, pentru a finaliza investigația.

În cele ce urmează, vă prezint o analiză detaliată a mecanismului prescripției, anterior întrării în vigoare a OUG 31/2015, argumentând și de ce actualul regim, deși este aliniat cu prevederile echivalente din Regulamentul (CE) 1/2003, este greșit din punctul de vedere al duratei rezonabile a unei investigații și al eficienței care trebuie să guverneze activitatea Consiliului Concurenței.

Astfel, în regimul legal anterior datei de 30 iunie 2015, data de la care întreruperea prescripției opera era aceea a comunicării unei cereri de informații sau a ordinului de declanșare a investigației cel puțin unei întreprinderi dintre cele care participaseră la presupusa încălcare a legii - art.62, alineat (1), teza a II-a –, iar întreruperea avea efecte față de toate întreprinderile implicate – alineat (3) al art.62 din Legea concurenței.

Termenul care începe să curgă după întreruperea prescripției - atât înainte cât și după OUG 31/2015 - este identic cu cel inițial, prevăzut la art.61, alineat (1) din Legea concurenței – 5 ani, în cazul unei încălcări a prevederilor art.5, alineat (1) din Legea concurenței.

Legea concurenței prevede, în alineatul (4) al art.62 și existența unui maxim special al termenului de prescripție care, cu toate întreruperile care ar putea avea loc, nu va putea depăși dublul termenului inițial.

Deși alineatul (4) al art.62 folosește expresia ”un nou termen” care curge după întreruperea prescripției, este de principiu că pot exista mai multe întreruperi ale prescripției, anterioare deschiderii investigației, cu condiția ca, în final, termenul maxim constând în dublul termenului de prescripție (6 ani sau 10 ani, după caz), să nu fie depășit. Acest lucru se poate întâmpla, de exemplu, atunci când faptele potențial anticoncurențiale sunt descoperite în cadrul sau la finalul unei investigații utile de cunoaștere a pieței – desfășurate în baza art.25, alineat (1), litera g) din Legea concurenței – sau al realizării unor analize preliminare, în baza art.25, alineat (2) din Legea concurenței. Cererile de informații trimise în cadrul unor astfel de proceduri sunt în măsură să întrerupă termenele de prescripție, astfel încât, odată cu declanșarea unei investigații de caz, autoritatea de concurență să aibă la dispoziție o perioadă de timp suficientă – de până la 5 ani, în cazul încălcării art.5, alineat (1) din Legea concurenței – în care să cerceteze în ce măsură indiciile privind posibile fapte anticoncurențiale se confirmă, iar aplicarea unei sancțiuni devine necesară.

Comparație între întreruperea prescripției sub regimul Legii concurenței din România și întreruperea prescripției în regimul dreptului comunitar al concurenței. Inaplicabilitatea în speță a Regulamentului nr. 1/2003.

Extrem de important pentru buna înțelegere a modalității în care pot fi întrerupte termenele de prescripție pentru posibilele fapte anticoncurențiale este faptul că, în ceea ce privește faptele cărora li se aplică doar prevederile Legii concurenței la nivel național, cauzele de întrerupere puteau fi plasate în timp doar anterior deschiderii investigației sau, cel mai târziu, să fi coincis ca moment cu data deschiderii investigației, prin Ordin:

Prevederile din Legea națională a concurenței erau diferite față de prevederile art. 25, alineat (3) din Regulamentul nr.1/2003 al Consiliului din 16 decembrie 2002, privind punerea în aplicare a normelor de concurență prevăzute la articolele 81 și 82 din Tratat:

”Orice acțiune întreprinsă de Comisie sau de autoritatea de concurenţă dintr-un stat membru în scopul examinării sau investigării unei încălcări întrerupe cursul termenului de prescripție pentru aplicarea amenzilor sau a penalităților cu titlu cominatoriu.”

Așadar, în regimul Regulamentului nr. 1/2003, era și este act interuptiv de prescripție orice act ce are scopul de examinare sau investigare, indiferent de momentul procedural în care are loc, deci indiferent dacă este înainte, în momentul sau după momentul declanșării investigației, spre deosebire de Legea națională a concurenței, unde, anterior datei de 30 iunie 2015, erau acte interuptive de prescripție doar actele de examinare preliminară sau cele necesare pentru declanșarea unei investigații, deci doar actele procedurale anterioare declanșării investigației sau, cel mai târziu, declanșarea investigației prin ordin.

Trebuie avut în vedere că regimul juridic al prescripției este întotdeauna imperativ, iar cauzele de întrerupere a acestora sunt prevăzute tot imperativ și limitativ prin dispozițiile legale emise în acest scop.  Calcularea termenelor de prescripție și cauzele de întrerupere nu pot fi, astfel, intrepretate extensiv, prin analogie, ci stricto sensu. 

Rațiunea instituției prescripției. Principiul duratei rezonabile a investigației și asigurarea scopului aplicării de sancțiuni contravenționale în materia concurenței.

Termenul de prescripție de 5 ani de după declanșarea unei investigații, prevăzut de art.61, alineat (1), litera b) din Legea concurenței este un termen mai mult decât suficient pentru analizarea și dovedirea existenței unor fapte anticoncurențiale, oricât de complexe ar fi acestea.

Prevederea în lege a unui astfel de termen reprezintă aplicarea concretă a principiului duratei  rezonabile pentru finalizarea unei investigații cu privire la posibile fapte anticoncurențiale. 

Este de principiu și este general admis că investigațiile autorităților de concurență trebuie să fie finalizate în termene cât mai scurte, în vederea asigurării unei acțiuni și intervenții prompte și eficiente în piață a acestora, dacă este probată existența unor fapte anticoncurențiale. 

Scopul final al sancțiunilor în materia dreptului concurenței, aplicabile în cazurile de fapte neconcurențiale, este acela de asigurare a unei corectări rapide a situației anticoncurențiale, precum și acela de prevenire a unor noi încălcări prin popularizarea în piață a exemplului sancțiunilor aplicate.

Altminteri, în afara acestor scopuri de corectare promptă și prevenție prin puterea exemplului, aplicarea de sancțiuni după o perioadă considerabilă de la data săvârșirii presupuselor încălcări nu mai are decât efectul de a pune costuri inutile și împovărătoare în sarcina întreprinderilor care între timp și-au corectat sau clarificat demult comportamentul de piață.

Din acest punct de vedere, faptul că termenul de prescripție prevăzut de art.61, alineat (1), litera b) din Legea concurenței nu poate fi întrerupt după declanșarea investigației și comunicarea ordinului de investigație este firesc și este conform cu principiul enunțat.

Câteva concluzii:

- toate cauzele finalizate de Consiliul Concurenței și în cadrul cărora investigațiile au durat mai mult de 5 ani de la data declanșării, până la apariția OUG nr.31/2015 (30 iunie 2015), sunt afectate de prescrierea dreptului Consiliului Concurenței de a mai aplica sancțiuni pecuniare: este vorba de, probabil, mai toate investigațiile care privesc piața vopselurilor, unde Consiliul Concurenței a anunțat recent aplicarea de sancțiuni, ca și de investigațiile privind Metro, Real, Selgros, Mega Image și unii furnizori ai acestora, pentru care sancțiunea a fost emisă la începutul acestui an. Prescriptia a operat automat, astfel incat aplicarea de sanctiuni nu este posibila nici daca intreprinderile isi recunosc fapta - aceasta poate fi anticoncurentiala dar nu mai pot fi aplicate amenzi ci, eventual, pot fi impuse doar măsuri corective. 

- de lege ferenda, se impune revenirea la forma anterioară OUG 31/2015, in ceea ce priveste art.62 din Legea concurentei, astfel incat sa se evite durate excesive ale investigatiilor, cu costuri pentru întrepinderi si lipsa de eficienta pentru Consiliul Concurentei. 

---

[1] Conform Orientărilor CE privind conceptul de efect asupra comerțului din articolele 81 și 82 din Tratat (2004/C 101/07).

Antitrust in Emerging and Developing Economies: Africa, Brazil, China, India, Mexico... Concurrences Review + New York University School of Law Friday, October 23, 2015 from 8:30 AM to 6:30 PM (EDT) New York, United States With the participation of truly distinguished speakers from USA, Kenya, Brazil, China, India, Mexic, Malaysia. More details and registration here.

Angajamente si...angajamente la Consiliul Concurentei

În ultima vreme Consiliului Concurentei a fost implicat într-un număr destul de mare de angajamente, procedura prin care întreprinderile își asumă obligația de a își schimba comportamentul pe piață iar Consiliul Concurenței nu mai duce până la capăt investigația, care poate rezulta - sau nu - în identificarea unei fapte anticoncurențiale și în aplicarea unei amenzi.

Angajamentele sunt specifice dreptului concurenței din Uniunea Europeană și au în vedere, printre altele: mai ales finalizarea mai rapidă a unei investigații (angajamentele trebuie propuse cât mai curând după declanșarea unei investigații) și existența unor comportamente care afectează consumatorii dar despre care nu se poate spune cu certitudine că sunt anticoncurențiale.  Dacă prima condiție este relativă - oportunitatea angajamentelor este realizată de Consiliul Concurenței în funcție de gradul de încărcare din orice moment - gravitatea faptei investigate atârnă foarte mult în balanță. Astfel, faptele de cartel sunt excluse din start de la posibilitatea de a beneficia de angajamente (cu observația că această limitare există doar în normele de aplicare emise de Consiliul Concurenței, nu și în art.47 din Legea concurenței, astfel că limitarea este discutabilă, cel puțin din punct de vedere formal).  Conform art.6.1 din Instrucțiunile Consiliului Concurenței privind angajamentele ”Procedura de angajamente se aplică, de regulă, pentru încălcări mai puţin grave ale legii sau încălcări grave sub forma unor înţelegeri anticoncurenţiale verticale, precum şi în cazuri de abuz de poziţie dominantă, atunci când este posibilă restabilirea rapidă a mediului concurenţial normal”.

Subliniez că angajamentele nu sunt - și nu trebuie să fie privite ca - o iertare a unei întreprinderi de o  eventuală răspundere contravențională. 

Fiind o procedură excepțională (aspect subliniat în normele de aplicare), angajamentele trebuie să îndeplinească multe condiții, de formă dar mai ales de fond, pentru a putea fi acceptate. Printre altele, sunt acceptabile doar ”angajamentele care, cel puţin, înlătură situaţia ce a condus la declanşarea investigaţiei şi care contribuie, suplimentar, la protecţia concurenţei. Angajamentele trebuie să elimine în întregime problemele de concurenţă şi posibilitatea repetării acestora şi trebuie să fie complete, eficiente din toate punctele de vedere şi să poată fi puse în aplicare în mod efectiv, într-o perioadă scurtă de timp”.

Am făcut această introducere, necesară pentru cei care nu sunt familiarizați cu procedura de angajamente care, așa cum spuneam, nu se aseamănă cu nimic altceva din sistemul de drept românesc.  

Ce vedem însă în practica din 2015 a Consiliului Concurenței?
Așa da!

Pe de o parte, angajamente care se încadrează în condițiile restrictive prevăzute de norme, așa cum este cazul, de exemplu, angajamentelor de pe piața de distribuție a gazului petrolier lichefiat (GPL), cu o situație particulară a liderului de piață, Rompetrol.  Astfel, până în prezent, acordurile verticale dintre 4 distribuitori de GPL au trecut prin filtrul Consiliului Concurenței - Bulrom, Eurogenetic, Rompetrol și Sistemgas.  

De asemenea, se încadrează în categoria procedurilor de succes din 2015, angajamentele propuse de Orange, Vodafone, Telekom și RCS & RDS în cadrul investigației pe fiecare din piețele relevante ale serviciului de terminare a apelurilor la punctele mobile ale rețelelor de comunicații electronice operate de fiecare din aceste întreprinderi și aprobate tot recent de către Consiliul Concurenței. Acestea au meritul că acoperă o zonă care nu a putut fi acoperită de către reglementator - ANCOM - în momentul reducerii nivelului tarifelor de terminare a apelurilor și anume discriminarea între nivelul tarifelor autofurnizat și cel aplicabil altor operatori.  Prin angajamentele acceptate de către Consiliul Concurenței, barierele tarifare între rețele ar trebui să se prăbușească.  

Așa nu!

Un set de propuneri de angajamente care mi-au atras atenția sunt cele propuse de către GlaxoSmithKline România (GSK) în cadrul investigației privind un posibil abuz de poziție dominantă declanșată de către Consiliul Concurenței în decembrie 2013 cu privire la refuzul de livrare al unor medicamente esențiale pentru bolnavii cronici (cum sunt cei de astm).

Citind aceste angajamente, vă mărturisesc că nu mi-a venit a crede ochilor ce văd (sunt încă disponibile aici). 

Pe scurt, propunerile GSK nu au nici în clin, nici în mânecă cu ceea ce ar trebui să fie niște angajamente valabile și serioase! Printre altele:

- propunerile GSK par să aibă la bază faimosul adagiu al lui Farfuridi - ”ori să se revizuiască, primesc! Dar să nu se schimbe nimica; ori să nu se revizuiască, primesc! dar atunci să se schimbe pe ici pe colo, şi anume în punctele... esenţiale” - I.L.  Caragiale, O scrisoare pierdută, Actul III, scena I. Adică, GSK se oferă să schimbe...nimic. În locul unui angajament simplu și direct care ar fi fost, probabil, de formula ”ne angajăm să efectuăm livrarea oricărui medicament cu privire la care ne aflăm în poziție de monopol/dominantă pe piață datorită exclusivității oferite de brevete și a lipsei unor substituți apropiați în cantitățile necesare pentru acoperirea cererii pacienților români, în condiții de transparență și obiectivitate în ceea ce privește distribuitorii”, GSK propune un mecanism pentru care Kafka însuși ar fi invidios: un noian de proceduri, selecții, comitete și comiții, un vot (da, chiar și așa ceva, deși nu se alege nimic) sub care rămâne intactă, solidă și nezdruncinată practica care face obiect al investigației. Or, conform Instrucțiunilor Consiliului Concurenței, angajamentele trebuie să fie simple, ușor de aplicat și monitorizat, să conducă la eliminarea în întregime a problemei de concurență și să evite repetarea acesteia, așa cum au făcut cei 4 operatori de telefonie mobilă în exemplul de mai sus.

- propunerile GSK se referă doar la medicamentele care au fost obiect al plângerii inițiale, ceea ce este inexplicabil deoarece investigația autorității și, în mod corespunzător procedura de angajamente, ar fi trebuit să se refere la orice produs al GSK care se va afla în viitor în aceeași poziție cu cele 2 medicamente menționate - Seretide și Avodart. Investigația autorității de concurență, chiar declanșată în urma unei plângeri, nu are ca obiect rezolvarea situației particulare sesizate (nu se aplică principiul disponibilității, ca în instanța de judecată), ci al unui context de piață și al distorsiunilor concurențiale generate de acesta.

- propunerile GSK conțin aspecte care sunt flagrant anticoncurențiale: obligația distribuitorilor de a ”transmite” o parte a discounturilor primite către farmacii (Consiliul Concurenței a sancționat recent astfel de acorduri, pe mai multe piețe), limitarea distribuitorilor doar la cei cu care GSK se află în prezent în relații contractuale (se ridică astfel o barieră de intrare artificială și sunt discriminați distribuitorii care nu distribuie în prezent alte produse ale GSK) sau limitarea posibilității farmaciilor de a își alege furnizorul care în orice moment oferă cele mai bune condiții.  Exemplele pot continua, acestea sunt doar cele mai evidente. Or, este de principiu și în afara oricărei discuții că prin angajamente nu poate fi adoptat un model de afaceri care este, la rândul său, prin alte prevederi, anticoncurențial. 

- propunerea GSK de a avea ”cel puțin 3 distribuitori” este redundantă, în condițiile în care art.799, alineat (6) din Legea 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății impune deja această obligație pentru medicamentele decontate de Casa Națională de Asigurări de Sănătate (?!). Nu poate forma obiect al unui angajament serios, care are menirea să închidă o investigație, obligația de a respecta ceva ce este deja...obligatoriu! Mai mult (mai rău, de fapt), deși art.799, alineat (6) nu prevede că un producător ar putea să condiționeze obligația reală de aplicarea mecanismului kafkian propus de către GSK, de altfel un mecanism aflat în mod evident sub controlul acesteia. Adică, în realitate, GSK adaugă la lege și condiționează aplicarea legii, ceea ce este inacceptabil. 

Este total inexplicabil, pentru mine, de ce Consiliul Concurenței a acceptat prima facie astfel de propuneri.  Consiliul poate finaliza investigația, cu sau fără aplicarea unei sancțiuni, și poate impune măsuri corective/recomandări, astfel încât mediul concurențial să fie restabilit.  

În concluzie, angajamentele rămân un instrument puternic aflat la îndemâna autorității de concurență dar este necesară atenție maximă pentru ca acestea să nu fie decredibilizate prin folosirea lor în împrejurări nepotrivite sau prin acceptarea de obligații superficiale, făcute jocandi causa (fără intenții serioase) sau pur potestative (la discreția celor care le propun).