Search This Blog

Monday, October 5, 2015

Angajamente si...angajamente la Consiliul Concurentei

În ultima vreme Consiliului Concurentei a fost implicat într-un număr destul de mare de angajamente, procedura prin care întreprinderile își asumă obligația de a își schimba comportamentul pe piață iar Consiliul Concurenței nu mai duce până la capăt investigația, care poate rezulta - sau nu - în identificarea unei fapte anticoncurențiale și în aplicarea unei amenzi.
Angajamentele sunt specifice dreptului concurenței din Uniunea Europeană și au în vedere, printre altele: mai ales finalizarea mai rapidă a unei investigații (angajamentele trebuie propuse cât mai curând după declanșarea unei investigații) și existența unor comportamente care afectează consumatorii dar despre care nu se poate spune cu certitudine că sunt anticoncurențiale.  Dacă prima condiție este relativă - oportunitatea angajamentelor este realizată de Consiliul Concurenței în funcție de gradul de încărcare din orice moment - gravitatea faptei investigate atârnă foarte mult în balanță. Astfel, faptele de cartel sunt excluse din start de la posibilitatea de a beneficia de angajamente (cu observația că această limitare există doar în normele de aplicare emise de Consiliul Concurenței, nu și în art.47 din Legea concurenței, astfel că limitarea este discutabilă, cel puțin din punct de vedere formal).  Conform art.6.1 din Instrucțiunile Consiliului Concurenței privind angajamentele ”Procedura de angajamente se aplică, de regulă, pentru încălcări mai puţin grave ale legii sau încălcări grave sub forma unor înţelegeri anticoncurenţiale verticale, precum şi în cazuri de abuz de poziţie dominantă, atunci când este posibilă restabilirea rapidă a mediului concurenţial normal”.
Subliniez că angajamentele nu sunt - și nu trebuie să fie privite ca - o iertare a unei întreprinderi de o  eventuală răspundere contravențională. 
Fiind o procedură excepțională (aspect subliniat în normele de aplicare), angajamentele trebuie să îndeplinească multe condiții, de formă dar mai ales de fond, pentru a putea fi acceptate. Printre altele, sunt acceptabile doar ”angajamentele care, cel puţin, înlătură situaţia ce a condus la declanşarea investigaţiei şi care contribuie, suplimentar, la protecţia concurenţei. Angajamentele trebuie să elimine în întregime problemele de concurenţă şi posibilitatea repetării acestora şi trebuie să fie complete, eficiente din toate punctele de vedere şi să poată fi puse în aplicare în mod efectiv, într-o perioadă scurtă de timp”.
Am făcut această introducere, necesară pentru cei care nu sunt familiarizați cu procedura de angajamente care, așa cum spuneam, nu se aseamănă cu nimic altceva din sistemul de drept românesc.  
Ce vedem însă în practica din 2015 a Consiliului Concurenței?
Așa da!
Pe de o parte, angajamente care se încadrează în condițiile restrictive prevăzute de norme, așa cum este cazul, de exemplu, angajamentelor de pe piața de distribuție a gazului petrolier lichefiat (GPL), cu o situație particulară a liderului de piață, Rompetrol.  Astfel, până în prezent, acordurile verticale dintre 4 distribuitori de GPL au trecut prin filtrul Consiliului Concurenței - Bulrom, Eurogenetic, Rompetrol și Sistemgas.  

De asemenea, se încadrează în categoria procedurilor de succes din 2015, angajamentele propuse de Orange, Vodafone, Telekom și RCS & RDS în cadrul investigației pe fiecare din piețele relevante ale serviciului de terminare a apelurilor la punctele mobile ale rețelelor de comunicații electronice operate de fiecare din aceste întreprinderi și aprobate tot recent de către Consiliul Concurenței. Acestea au meritul că acoperă o zonă care nu a putut fi acoperită de către reglementator - ANCOM - în momentul reducerii nivelului tarifelor de terminare a apelurilor și anume discriminarea între nivelul tarifelor autofurnizat și cel aplicabil altor operatori.  Prin angajamentele acceptate de către Consiliul Concurenței, barierele tarifare între rețele ar trebui să se prăbușească.  

Așa nu!
Un set de propuneri de angajamente care mi-au atras atenția sunt cele propuse de către GlaxoSmithKline România (GSK) în cadrul investigației privind un posibil abuz de poziție dominantă declanșată de către Consiliul Concurenței în decembrie 2013 cu privire la refuzul de livrare al unor medicamente esențiale pentru bolnavii cronici (cum sunt cei de astm).
Citind aceste angajamente, vă mărturisesc că nu mi-a venit a crede ochilor ce văd (sunt încă disponibile aici)
Pe scurt, propunerile GSK nu au nici în clin, nici în mânecă cu ceea ce ar trebui să fie niște angajamente valabile și serioase! Printre altele:
- propunerile GSK par să aibă la bază faimosul adagiu al lui Farfuridi - ”ori să se revizuiască, primesc! Dar să nu se schimbe nimica; ori să nu se revizuiască, primesc! dar atunci să se schimbe pe ici pe colo, şi anume în punctele... esenţiale” - I.L.  Caragiale, O scrisoare pierdută, Actul III, scena IAdică, GSK se oferă să schimbe...nimic. În locul unui angajament simplu și direct care ar fi fost, probabil, de formula ”ne angajăm să efectuăm livrarea oricărui medicament cu privire la care ne aflăm în poziție de monopol/dominantă pe piață datorită exclusivității oferite de brevete și a lipsei unor substituți apropiați în cantitățile necesare pentru acoperirea cererii pacienților români, în condiții de transparență și obiectivitate în ceea ce privește distribuitorii”, GSK propune un mecanism pentru care Kafka însuși ar fi invidios: un noian de proceduri, selecții, comitete și comiții, un vot (da, chiar și așa ceva, deși nu se alege nimic) sub care rămâne intactă, solidă și nezdruncinată practica care face obiect al investigației. Or, conform Instrucțiunilor Consiliului Concurenței, angajamentele trebuie să fie simple, ușor de aplicat și monitorizat, să conducă la eliminarea în întregime a problemei de concurență și să evite repetarea acesteia, așa cum au făcut cei 4 operatori de telefonie mobilă în exemplul de mai sus.
- propunerile GSK se referă doar la medicamentele care au fost obiect al plângerii inițiale, ceea ce este inexplicabil deoarece investigația autorității și, în mod corespunzător procedura de angajamente, ar fi trebuit să se refere la orice produs al GSK care se va afla în viitor în aceeași poziție cu cele 2 medicamente menționate - Seretide și Avodart. Investigația autorității de concurență, chiar declanșată în urma unei plângeri, nu are ca obiect rezolvarea situației particulare sesizate (nu se aplică principiul disponibilității, ca în instanța de judecată), ci al unui context de piață și al distorsiunilor concurențiale generate de acesta.
- propunerile GSK conțin aspecte care sunt flagrant anticoncurențiale: obligația distribuitorilor de a ”transmite” o parte a discounturilor primite către farmacii (Consiliul Concurenței a sancționat recent astfel de acorduri, pe mai multe piețe), limitarea distribuitorilor doar la cei cu care GSK se află în prezent în relații contractuale (se ridică astfel o barieră de intrare artificială și sunt discriminați distribuitorii care nu distribuie în prezent alte produse ale GSK) sau limitarea posibilității farmaciilor de a își alege furnizorul care în orice moment oferă cele mai bune condiții.  Exemplele pot continua, acestea sunt doar cele mai evidente. Or, este de principiu și în afara oricărei discuții că prin angajamente nu poate fi adoptat un model de afaceri care este, la rândul său, prin alte prevederi, anticoncurențial. 
- propunerea GSK de a avea ”cel puțin 3 distribuitori” este redundantă, în condițiile în care art.799, alineat (6) din Legea 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății impune deja această obligație pentru medicamentele decontate de Casa Națională de Asigurări de Sănătate (?!). Nu poate forma obiect al unui angajament serios, care are menirea să închidă o investigație, obligația de a respecta ceva ce este deja...obligatoriu! Mai mult (mai rău, de fapt), deși art.799, alineat (6) nu prevede că un producător ar putea să condiționeze obligația reală de aplicarea mecanismului kafkian propus de către GSK, de altfel un mecanism aflat în mod evident sub controlul acesteia. Adică, în realitate, GSK adaugă la lege și condiționează aplicarea legii, ceea ce este inacceptabil. 
Este total inexplicabil, pentru mine, de ce Consiliul Concurenței a acceptat prima facie astfel de propuneri.  Consiliul poate finaliza investigația, cu sau fără aplicarea unei sancțiuni, și poate impune măsuri corective/recomandări, astfel încât mediul concurențial să fie restabilit.  

În concluzie, angajamentele rămân un instrument puternic aflat la îndemâna autorității de concurență dar este necesară atenție maximă pentru ca acestea să nu fie decredibilizate prin folosirea lor în împrejurări nepotrivite sau prin acceptarea de obligații superficiale, făcute jocandi causa (fără intenții serioase) sau pur potestative (la discreția celor care le propun).