Choice: A New Standard for Competition Law Analysis? Now Released

Concurrences Review, an independent publisher of US and EU antitrust issues, has released its newest book on consumer choice and competition law. In this book, ten prominent authors offer eleven contributions that provide their varying perspectives on the subject of consumer choice in the EU, Member States, and in the US. Various aspects of consumer choice are covered, such as the concept of freedom of choice in the application of EU competition law; the antitrust enforcement application of consumer choice by agencies; the historical origin of consumer choice as a concept grounded in German ordoliberalism; the economic approach adopted as well as the use of consumer welfare and consumer choice in EU competition law to reconcile it with intellectual property law; consumer choice as a mean to facilitate convergence between US antitrust law and EU competition law, etc.

The book is available, in print and electronic version, at Concurrences website and Amazon.  To learn more about the publisher Concurrences Review click here.

The Rise of the Giants

The business landscape in Europe is on the verge of significant changes, which may affect the future of many industries and the long-term prospects of the EU economy.

It is well known that Europe did not manage to have the same number of successful start-ups as the United States or some countries in Asia do and the size of the EU behemoths, compared to competitors in other parts of the world, is actually shrinking, as well as the number of European giants in the world economy landscape..  There are several reasons for the situation, from red tape and bad public policies, to an ageing population in several countries and a failure to realize that the current welfare enjoyed by most Europeans in inherited from the previous generations, which, in their turn, have been more dynamic and better motivated than today.

Europe industries are mostly legacy business, designed and developed in a different economic context.  When the conditions change and getting profits becomes more difficult, these industries should seek to reinvent, up to making real revolutions in their respective businesses.

Instead they pursue another strategy, which belongs rather to the 19th century than to the present times: consolidation, by way of acquisitions and mergers.  Getting larger certainly brings short and medium term benefits, through increased economies of scale and larger portfolios of brands and customers (as customers use to follow the brands they like).

But this is no guarantee for more innovation; better products or services and the benefits to the markets and the consumers, on the short, medium and long run are highly questionable. The frenzy of consolidation by undertakings in industries which went well through the economic crisis but now seek to rule the market by sheer size is definitely driven mainly by the intention to maintain status quo (and, hence, to avoid radical changes in their business models) and by pressure coming from shareholders to keep revenues and profits up in markets where the purchasing power has been eroded drastically by the economic crisis.

In order to illustrate this trend, I would take two examples of mergers, agreed recently and which face the scrutiny of the European Commission, acting as a competition agency (the two merges also demonstrate why prior merger control is good).  Interestingly enough, the two mergers are proposed in industries, which are in a vertical relationship, which means that the European Commission should analyse their horizontal effects in correlation to the effects occurring at the other levels of the chain.  Due to the close market relationship of the participants, the European Commission should analyse the two mergers in conjunction with each other.

It is about the merger between Rexam and Ball and the announced deal between Anheuser-Busch InBev and SAB Miller.

In the first case, Ball, the world leader of the market for production of aluminium cans, used mainly for beer, soda and energy drinks, attempts to merge with the world no.2 producer and arch-rival, Rexam.  After years of being head to head and competing fiercely for customers, the two market leaders decided that they should put their swords at rest and shake hands.

It is difficult to guess what made Ball and Rexam decide to go this way, given that the market in which they operate is rather stable, their position is not yet challenged seriously by any other competitor and this is unlikely to happen any time soon. As mentioned in the press release of the European Commission, when the EU watchdog started the investigation in this matter in July 2015, entering the production of aluminium cans market is extremely difficult and no disruptive technology or similar event is in sight, which could change the situation. The financial crisis cannot be invoked now and the two companies announced healthy results in the previous years. It looks like two happy companies go together in order to be even happier.  

There are of course, challenges and the merger could improve the position of the new entity on its upstream and downstream markets. Negotiations with suppliers – mainly aluminium producers – and clients could be improved.  Regarding the suppliers, however, the market is not concentrated and clients such as Rexam and Ball had often the upper hand when it came to the prices paid for the aluminium.  It is also worth noting that aluminium costs remain always high, due to a variety of factors, from the difficulty to find aluminium in the Earth crust to the energy intensive process for extracting the aluminium and making the metal foil necessary for the cans.  This means that it is highly unlikely that Ball and Rexam will be able to obtain better prices than those of today.

In the downstream market, Ball and Rexam are the preferred suppliers of cans almost anywhere in the European Union – it is sufficient for anyone to just have a look on the side of the can, when buying a drink in such a packaging (cans producers always imprint their logo on the side). The beer market itself is already quite concentrated in most markets in EU and this concentration is likely to increase, if mergers such as that between AB InBev and SAB Miller shall be approved by the European Commission. Of course, Ball and Rexam may say that it is exactly this concentration what justify their merger, in order to be able to withstand increased bargaining power from their clients. The argument, however, does not hold ground : in this moment, the bear market has relatively low levels of concentration, lower anyway than those which will exist on the aluminium cans market, if the merger would be approved. In this context – and mergers are analysed primarily taking into account the situation in the market as it is at the time of the analysis – the new entity will be able to reap more benefits from the beer, soda and energy drinks producers. The concentration in the soft drinks markets is even lower than in the beer market and a giant Ball/Rexam will be able to raise the prices, to its benefit – the situation might be particularly difficult in the energy drinks market, where the aluminium can is an essential input – the only packaging used in this sector.

Looking from a subjective perspective (that of Ball, Rexam and their shareholders), the merger between Ball and Rexam is the right thing to do). Seen from a more objective perspective – the market – the merger does not even promise some benefits, let alone the risks that this market will become a giant ring in which the new giant will not be challenged by anyone.

Going to the AB InBev/SAB Miller proposed merger, things are not any brighter there.  Similarly to Ball and Rexam ”marriage” is difficult to see what benefits consumers might enjoy, as a result of these two giants creating an even larger giant. Certainly, it is about larger economies of scale and also economies of scope, in addition to access to new markets by each of the participants, but since one in three beers produced in the world will come from the new company, there is highly unlikely that consumers will get any benefit.  Even more interestingly, the combined brewer would be the happy beneficiary of half of the profits in this industry.

The effects of this merger will be different from a region to another and whilst African markets might benefit of the merger (with new brands entering these markets), the situation will be very different in Europe, where AB InBev and SAB Miller are competing fiercely.  The two giants justify that their merger will be able to counter an increase preference of consumers for crafted beer and for alternative drinks, such as wine.  It is however, unclear, how a larger company will be able to achieve this, given that the switch to locally produced beer and to wine happens even if often the prices for these products are higher.  In fact, the switch to alternative products is driven by fashion rather than by price and regards wealthy (thus, marginal) consumers rather than the typical consumers. If the raise of competing products would have been the concern, AB InBev and SAB Miller would seek rather to acquire smaller beer producers or wine producers, which they do not intend to do now.

We should not forget that AB InBev has been in a ”shopping” frenzy and has a previous attempt to acquire the Dutch producer Heineken, in 2014. Last but not least, the merger has an impressive price tag of approximately 106 billion USD (!), which will benefit the shareholders of SAB Miller but which will need to be then recovered from somewhere. AB InBev has a good reputation in cost cutting but even a genius will find very difficult to cut costs to this extent. 

I analysed the two important mergers in the aluminium cans and beer industry from a static perspective. But as Carles Esteva Mosso, the Director General for Mergers at the European Commission put it, on 12 November 2014, at the GCR Annual Conference:

”The most harmful effects are of a dynamic nature. Indeed, productivity has to be the key driver of sustainable growth in the EU in the coming years. The beneficial effects of competition for productivity and innovation are widely recognised: competitive markets create incentives for firms to increase their internal productivity, that is to become more efficient in order to stay ahead of rivals; they force less efficient rivals out of the markets, thus improving the overall industry productivity; and finally, they also push firms to develop new products and to invest and innovate.

A concentration that reduces competition may, in the short term, make life easier for the operators in these markets by allowing them to raise prices. In the medium and long term, however, these operations will negatively affect the competitiveness of the whole industry by reducing incentives to increase efficiency and innovate.

There are plenty of examples of EU-players that have become world leaders precisely because they faced a very competitive market structure at home, which incentivised them to increase efficiency and innovate. The German top-end car manufacturers, BMW, Audi and Mercedes-Benz, with headquarters separated by only a few hundred kilometres, are one good example of this.”

Carles Esteva had two excellent points in his speech:

-       first, that mergers need to be considered in consideration of markets which are evolving and with particular attention to how the market may look in the future.  Merger analysis is not simple mathematics, it is about forecast, which means that optimism alone is not sufficient and a sceptical approach will help in analysing the relevant data. 

-       second, that  if the European Union needs giants, this should happen by keeping the competitive pressure at the highest possible levels. Giants should result from the competitive pressure, not from the shortcuts offered by the mergers. 

This is the context and these are the criteria based on which the EU competition authorities should take into account the raise of the giants.  Care must be given not to encumber the competition in the long run and make the consumers pay for the merger.

For instance, the today mathematics of the two mergers may look out-dated soon, if one of the smaller competitors of Ball/Rexam and AB InBev/SAB Miller will decide to leave the market or at least reduce their investments.  As long as the gap will widen, as a result of the mergers, the competitors, who will be the first to feel the heat of the new giants, might decide to tune down their market activity and refrain from further investment.  Investors in aluminium cans could switch to other industries where their technology would assist or to other geographical areas, outside the European Union. Smaller beer producers might increase their involvement in soft drinks or other alcoholic drinks, where most of them are already present, such as Carlsberg, which is now a major producer and bottler of soda drinks.  This would mean that the very high market shares resulting from the concentrations will be even higher in the future and the respective markets could be ”trapped” a la long in the hands of the giants, until a disruptive technology will allow for a change. 

Thus, Ball/Rexam and AB InBev/SAB Miller are a test for the European Commission.  It is not just about the number of market players getting from 4 to 3, as it happens in telecoms, where the equations are complicated by extensive regulation and spectrum scarcity.  It is about setting a benchmark, which will be later used by other industries, which may soon follow the same consolidation process.  In markets which already have high concentration ratios, when mergers are not pushed from the bottom up by new and dynamic entrants but from above, by the need to keep the level of the profits stable, they should not be allowed to go through.  The European Commission and other competition authorities should develop as clear as possible benchmarks, which should give parties early indication on whether or not the mergers should leave the boardrooms or not.  As indicated by Carles Esteva Mosso in 2014, the control of economic concentrations is far from being just a bureaucratic process, where the agencies try to foresee if the positive effects of the merger will surpass the reduction in competition, which is always a difficult endeavour (I am speaking as a former competition enforcer and I am aware that competition authorities have un unpleasant task in deciding, in advance, whether or not a merger would be detrimental to the competitive process and to the consumers).  In the end, merger control aims not just at preventing anticompetitive behaviours but it is also a policy instrument to a larger extent than the prohibition of anticompetitive agreements and practices (which has been used in the past for other objectives than the competition).   

There are several industries which are looking with interest what the Commission will do, the consumers are looking and we, as practitioners acting in the competition law area, are looking to see if the European Commission will stand to its reputation of a vigilant watchdog or will prefer to be just optimist and prefer not to put a stop to consolidation to mergers in industries where innovation is low and the barriers to entry are high.

Europe needs to experience a rise of the giants but this should come out of efforts and battles won over competitors, not from embracing them.

Angajamente si...angajamente la Consiliul Concurentei

În ultima vreme Consiliului Concurentei a fost implicat într-un număr destul de mare de angajamente, procedura prin care întreprinderile își asumă obligația de a își schimba comportamentul pe piață iar Consiliul Concurenței nu mai duce până la capăt investigația, care poate rezulta - sau nu - în identificarea unei fapte anticoncurențiale și în aplicarea unei amenzi.

Angajamentele sunt specifice dreptului concurenței din Uniunea Europeană și au în vedere, printre altele: mai ales finalizarea mai rapidă a unei investigații (angajamentele trebuie propuse cât mai curând după declanșarea unei investigații) și existența unor comportamente care afectează consumatorii dar despre care nu se poate spune cu certitudine că sunt anticoncurențiale.  Dacă prima condiție este relativă - oportunitatea angajamentelor este realizată de Consiliul Concurenței în funcție de gradul de încărcare din orice moment - gravitatea faptei investigate atârnă foarte mult în balanță. Astfel, faptele de cartel sunt excluse din start de la posibilitatea de a beneficia de angajamente (cu observația că această limitare există doar în normele de aplicare emise de Consiliul Concurenței, nu și în art.47 din Legea concurenței, astfel că limitarea este discutabilă, cel puțin din punct de vedere formal).  Conform art.6.1 din Instrucțiunile Consiliului Concurenței privind angajamentele ”Procedura de angajamente se aplică, de regulă, pentru încălcări mai puţin grave ale legii sau încălcări grave sub forma unor înţelegeri anticoncurenţiale verticale, precum şi în cazuri de abuz de poziţie dominantă, atunci când este posibilă restabilirea rapidă a mediului concurenţial normal”.

Subliniez că angajamentele nu sunt - și nu trebuie să fie privite ca - o iertare a unei întreprinderi de o  eventuală răspundere contravențională. 

Fiind o procedură excepțională (aspect subliniat în normele de aplicare), angajamentele trebuie să îndeplinească multe condiții, de formă dar mai ales de fond, pentru a putea fi acceptate. Printre altele, sunt acceptabile doar ”angajamentele care, cel puţin, înlătură situaţia ce a condus la declanşarea investigaţiei şi care contribuie, suplimentar, la protecţia concurenţei. Angajamentele trebuie să elimine în întregime problemele de concurenţă şi posibilitatea repetării acestora şi trebuie să fie complete, eficiente din toate punctele de vedere şi să poată fi puse în aplicare în mod efectiv, într-o perioadă scurtă de timp”.

Am făcut această introducere, necesară pentru cei care nu sunt familiarizați cu procedura de angajamente care, așa cum spuneam, nu se aseamănă cu nimic altceva din sistemul de drept românesc.  

Ce vedem însă în practica din 2015 a Consiliului Concurenței?
Așa da!

Pe de o parte, angajamente care se încadrează în condițiile restrictive prevăzute de norme, așa cum este cazul, de exemplu, angajamentelor de pe piața de distribuție a gazului petrolier lichefiat (GPL), cu o situație particulară a liderului de piață, Rompetrol.  Astfel, până în prezent, acordurile verticale dintre 4 distribuitori de GPL au trecut prin filtrul Consiliului Concurenței - Bulrom, Eurogenetic, Rompetrol și Sistemgas.  

De asemenea, se încadrează în categoria procedurilor de succes din 2015, angajamentele propuse de Orange, Vodafone, Telekom și RCS & RDS în cadrul investigației pe fiecare din piețele relevante ale serviciului de terminare a apelurilor la punctele mobile ale rețelelor de comunicații electronice operate de fiecare din aceste întreprinderi și aprobate tot recent de către Consiliul Concurenței. Acestea au meritul că acoperă o zonă care nu a putut fi acoperită de către reglementator - ANCOM - în momentul reducerii nivelului tarifelor de terminare a apelurilor și anume discriminarea între nivelul tarifelor autofurnizat și cel aplicabil altor operatori.  Prin angajamentele acceptate de către Consiliul Concurenței, barierele tarifare între rețele ar trebui să se prăbușească.  

Așa nu!

Un set de propuneri de angajamente care mi-au atras atenția sunt cele propuse de către GlaxoSmithKline România (GSK) în cadrul investigației privind un posibil abuz de poziție dominantă declanșată de către Consiliul Concurenței în decembrie 2013 cu privire la refuzul de livrare al unor medicamente esențiale pentru bolnavii cronici (cum sunt cei de astm).

Citind aceste angajamente, vă mărturisesc că nu mi-a venit a crede ochilor ce văd (sunt încă disponibile aici). 

Pe scurt, propunerile GSK nu au nici în clin, nici în mânecă cu ceea ce ar trebui să fie niște angajamente valabile și serioase! Printre altele:

- propunerile GSK par să aibă la bază faimosul adagiu al lui Farfuridi - ”ori să se revizuiască, primesc! Dar să nu se schimbe nimica; ori să nu se revizuiască, primesc! dar atunci să se schimbe pe ici pe colo, şi anume în punctele... esenţiale” - I.L.  Caragiale, O scrisoare pierdută, Actul III, scena I. Adică, GSK se oferă să schimbe...nimic. În locul unui angajament simplu și direct care ar fi fost, probabil, de formula ”ne angajăm să efectuăm livrarea oricărui medicament cu privire la care ne aflăm în poziție de monopol/dominantă pe piață datorită exclusivității oferite de brevete și a lipsei unor substituți apropiați în cantitățile necesare pentru acoperirea cererii pacienților români, în condiții de transparență și obiectivitate în ceea ce privește distribuitorii”, GSK propune un mecanism pentru care Kafka însuși ar fi invidios: un noian de proceduri, selecții, comitete și comiții, un vot (da, chiar și așa ceva, deși nu se alege nimic) sub care rămâne intactă, solidă și nezdruncinată practica care face obiect al investigației. Or, conform Instrucțiunilor Consiliului Concurenței, angajamentele trebuie să fie simple, ușor de aplicat și monitorizat, să conducă la eliminarea în întregime a problemei de concurență și să evite repetarea acesteia, așa cum au făcut cei 4 operatori de telefonie mobilă în exemplul de mai sus.

- propunerile GSK se referă doar la medicamentele care au fost obiect al plângerii inițiale, ceea ce este inexplicabil deoarece investigația autorității și, în mod corespunzător procedura de angajamente, ar fi trebuit să se refere la orice produs al GSK care se va afla în viitor în aceeași poziție cu cele 2 medicamente menționate - Seretide și Avodart. Investigația autorității de concurență, chiar declanșată în urma unei plângeri, nu are ca obiect rezolvarea situației particulare sesizate (nu se aplică principiul disponibilității, ca în instanța de judecată), ci al unui context de piață și al distorsiunilor concurențiale generate de acesta.

- propunerile GSK conțin aspecte care sunt flagrant anticoncurențiale: obligația distribuitorilor de a ”transmite” o parte a discounturilor primite către farmacii (Consiliul Concurenței a sancționat recent astfel de acorduri, pe mai multe piețe), limitarea distribuitorilor doar la cei cu care GSK se află în prezent în relații contractuale (se ridică astfel o barieră de intrare artificială și sunt discriminați distribuitorii care nu distribuie în prezent alte produse ale GSK) sau limitarea posibilității farmaciilor de a își alege furnizorul care în orice moment oferă cele mai bune condiții.  Exemplele pot continua, acestea sunt doar cele mai evidente. Or, este de principiu și în afara oricărei discuții că prin angajamente nu poate fi adoptat un model de afaceri care este, la rândul său, prin alte prevederi, anticoncurențial. 

- propunerea GSK de a avea ”cel puțin 3 distribuitori” este redundantă, în condițiile în care art.799, alineat (6) din Legea 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății impune deja această obligație pentru medicamentele decontate de Casa Națională de Asigurări de Sănătate (?!). Nu poate forma obiect al unui angajament serios, care are menirea să închidă o investigație, obligația de a respecta ceva ce este deja...obligatoriu! Mai mult (mai rău, de fapt), deși art.799, alineat (6) nu prevede că un producător ar putea să condiționeze obligația reală de aplicarea mecanismului kafkian propus de către GSK, de altfel un mecanism aflat în mod evident sub controlul acesteia. Adică, în realitate, GSK adaugă la lege și condiționează aplicarea legii, ceea ce este inacceptabil. 

Este total inexplicabil, pentru mine, de ce Consiliul Concurenței a acceptat prima facie astfel de propuneri.  Consiliul poate finaliza investigația, cu sau fără aplicarea unei sancțiuni, și poate impune măsuri corective/recomandări, astfel încât mediul concurențial să fie restabilit.  

În concluzie, angajamentele rămân un instrument puternic aflat la îndemâna autorității de concurență dar este necesară atenție maximă pentru ca acestea să nu fie decredibilizate prin folosirea lor în împrejurări nepotrivite sau prin acceptarea de obligații superficiale, făcute jocandi causa (fără intenții serioase) sau pur potestative (la discreția celor care le propun). 

Google accusations - competition law as the theory of everything - UPDATED

UPDATE: where is the harm? Even competitors who complain about its behavior are thriving because of Google, inter alia, and their tears are very likely to be crocodile tears (see Expedia, for instance) - http://googleblog.blogspot.mx

By pressing long-announced accusations on Google for an alleged abuse of dominant position in the general internet search market, the European Commission is ready to cross yet another boundary which, at its best, will only assist a few of the Google competitors, currently in distress, due to the huge success Google enjoys, based on its merits!

This boundary is a Rubicon and it will be difficult if not impossible for the Commission to stand back from now on.

It is amazing, difficult to understand and plainly dangerous for the use of the powerful article 102 TFEU to present such serious accusations, based mainly on strong words and adjectives: ”it stifles competition and harms consumers”, says the European Commission.

How? Is Google defined as an essential facility and does it mean that this concept is now fully recognized? If so - and the answer should be affirmative in the light of the statement of objections served today - the consequences of this line of thinking will spread well beyond the Google case, to other platforms (Facebook is the natural next target) and to different industries.

The statement of objections sent to Google today will be certainly followed by a huge fine and, very likely, by behavioral measures imposed on the technology giant.  It will be another sad moment, when the European Commission will affirms itself as a true regulator and referee of the economic games. Other battles against giants will find their route to the European Union and the Commission will be asked to use its competition tools in various situations. Everything which will be unpleasant to less efficient undertakings is likely to find its comfort in article 102 TFEU - a theory of everything where all the successes which cannot be explained, ley alone replicated, by the less efficient competitors will automatically be considered suspicios and illegal under article 102!? 

Welcome to the future?

European Commission - PRESS RELEASES - Press release - Antitrust: Commission sends Statement of Objections to Google on comparison shopping service; opens separate formal investigation on Android: European Commission - PRESS RELEASES - Press release - Antitrust: Commission sends Statement of Objections to Google on comparison shopping service; opens separate formal investigation on Android

Competition is good, shows this recent study (October 2014) prepared by OECD

The report (or meta-study) shows that there is a direct cause and effect link between incresed competition and work productivity, innovation and growth.
A good read for recovering the trust in markets and competition.

Nevoia de Consiliul Concurenței și un apel către clasa politică, în Ziarul Financiar din 24 aprilie 2014

Nevoia de Consiliul Concurenţei şi un apel către clasa politică

ieri, 19:49Autor: Valentin Mircea

Consiliul Concurenţei trece în această perioadă prin schimbări profunde la finalul cărora ar trebui ca autoritatea română de concurenţă să devină chiar şi mai puternică decât a fost până acum. Procesul de transformare este gestionat de o echipă de experţi de top ai Băncii Mondiale şi cuprinde toate aspectele care privesc funcţionarea autorităţii de concurenţă.  Deşi pare unul din multele procese de reformă în care sunt implicate autorităţi publice din România, acesta nu este unul ca oricare altele.

Consiliul Concurenţei este gardianul - şi, uneori, garantul - respectării regulilor economiei de piaţă atât de către operatorii economici cât şi de către alte autorităţi publice. Este o muncă uriaşă, aproape de Sisif, dar care este foarte importantă pentru economie şi pentru societatea românească în ansamblu.  Tentaţia de a încălca regula simplă care spune că operatorii economici trebuie să se lupte între ei, cu fair-play dar cu determinare, pentru a câştiga atenţia clienţilor este foarte mare, în orice economie şi în orice ţară.  La fel de mare este tentaţia Statului de a interveni în economie cu reguli care tind sau pretind să protejeze anumite categorii dar care adesea fac ca cei mai mulţi dintre noi să pierdem.  Consiliul Concurenţei are marea responsabilitate de a veghea ca toate acestea să nu se întâmple. Sau, realist vorbind, de a face ca numărul încălcărilor regulilor de concurenţă să fie cât mai mic.  Consiliul Concurenţei este la fel de important, în ordinea socială, ca şi Justiţia, Ministerul Public (Parchetul) sau Curtea Constituţională, chiar dacă adesea acţionează mai discret şi în afara luminii reflectoarelor.

Nu este însă deloc o sarcină uşoară.  Nu este uşor să fii arbitru într-un „meci” jucat de sute de mii de entităţi, unde înţelegerile între competitori sunt secrete iar faulturile sunt adesea executate cu discreţie.  De aceea, pe lângă modernizarea proceselor interne – activitate unde se manifestă asistenţa Băncii Mondiale – este nevoie ca la Consiliul Concurenţei să existe oameni care pot face faţă unei sarcini atât de dificile şi care, mai ales, să vrea să îşi facă datoria aşa cum trebuie, fără subiectivism şi interferenţe.

Peste două săptămâni, pe 6 mai 2014, mandatul de 5 ani al unei majorităţi a membrilor actuali ai Plenului Consiliului Concurenţei, alături de care pornisem şi eu la drum în mai 2009, va ajunge la final, inclusiv mandatul preşedintelui instituţiei.   Procedura de numire a unor noi membri este laborioasă şi este menită să asigure că doar cei mai buni dintre cei buni specialişti în concurenţă vor ocupa aceste poziţii. Este o procedură unicat pentru administraţia publică – dar care ar putea fi un model şi o sursă de profesionalizare şi pentru alte autorităţi publice – în care propunerea candidaţilor pentru Plenul Consiliului Concurenţei este făcută de un colegiu consultativ alcătuit în proporţii egale din reprezentanţi ai mediului academic, ai mediului de afaceri şi reprezentanţi ai asociaţiilor de protecţia consumatorilor. 

Trebuie ca această procedură să rămână şi să fie respectată întocmai. Este necesar ca procedura de selecţie şi cea de numire să aibă loc în condiţii de transparenţă: candidaţii şi proiectele acestora trebuie să fie aduse la cunoştinţa tuturor iar audierea candidaţilor ar trebui să fie publică, la fel ca audierea de către CSM a celor propuşi la şefia parchetelor.  Este necesar ca politicul să nu intervină decât acolo unde trebuie, strict în condiţiile prevăzute de lege, în faza avizelor emise de Guvern şi de comisiile de specialitate ale Parlamentului.

Etapa prin care urmează să treacă Consiliul Concurenţei în mai 2014 este decisivă pentru viitorul acestei instituţii şi pentru un mediu economic sănătos în România dar, mai presus de orice, este un test de maturitate pentru clasa politică românească şi pentru toţi factorii de decizie implicaţi.

Rolul politicului este important în societate dar în ceea ce priveşte Consiliul Concurenţei oamenii politici trebuie să aibă în vedere că această instituţie trebuie să aplice o singură politică: cea a bunăstării consumatorilor, fără partizanate şi fără doctrine.

Dacă vrea să ajute Consiliul Concurenţei în realizarea misiunii sale clasa politică poate da un mesaj de încurajare şi de sprijin, tocmai prin respectarea neutralităţii politice a instituţiei, prin acordarea unui buget în măsură să asigure buna funcţionare a autorităţii de concurenţă şi prin punerea la dispoziţie a unor instrumente legale cât mai eficiente, în acelaşi scop.

Acesta este un moment în care mediul de afaceri, presa şi opinia publică în ansamblu trebuie să rămână atente şi să asigure că vor fi puse bazele pentru tranziţia Consiliului Concurenţei de la o instituţie bună şi respectată, cum este în prezent, la o instituţie foarte bună şi foarte respectată, cum ne dorim să fie în viitor.

 Valentin Mircea este senior partner la casa de avocatură Mircea Lawyers şi fost vicepreşedinte al Consiliului Concurenţei

Recommended lecture of the month - October 2013 - The Boundaries of EC Competition Law. The Scope of Article 81 - Okeoghene Odudu

"The Boundaries of EC Competition Law. The Scope of Article 81",
Okeoghene Odudu
Oxford University Press, General Editors: Paul Craig and Grainne de Burca, 2006
Available on-line at Amazon - http://www.amazon.co.uk/The-Boundaries-EC-Competition-Law/dp/0199278164. 

The competition restriction embedded in the current article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union (TFEU) is often taken as a standard provision of the competition law in the European Union. It is a legal provision written in plain language and rather short, compared to other provisions in the TFEU.  However, the article 101 is rich in meanings nd for this reason the restrictions to enter into anti-competitive agreements should never be viewed and applied in a simplistic way. 

Any study and attempt to clarify the right meaning and application of article 101 TFEU has an amplified effect, due to the fact that all the prohibitions of the competition restraints, in the legislations in the Member States are shaped on this provision. Article 101 TFEU is the "mother" of all such provisions in the legislation of the Member States and not only, as the EU model looks attractive and inspires legislators in many other jurisdictions outside EU

Okoghene Odudu intention is to bring the meaning and the application of article 101 TFEU back to what should be its roots, after decades when the primary goal of the public enforcement of article 101 has been related mostly to the achievement of the internal market of the European Union.

In his view the article 101 TFEU and the restrictions of the collusive practices contained therein are entirely justified by the allocative inefficiencies that flow from such practices whilst the possibility to exempt certain practices from the interdiction, based on article 101 (3), is based on the achievement of productive efficiencies which compensate the allocative inefficiencies.  According to Mr.Odudu, the correct application of article 101 TFEU (former article 81) must take into account both the allocative and productive efficiency and any conclusion of whether or not an infringement took place should be done by balancing the two and by reading properly the net result.  

Although Okeoghene Odudu uses almost entirely legal terms and vocabulary in support of the approach he proposes, without recurring much to economic theories, his plea goes hand in hand with the recent trend in EU which favors a more extended use of economic arguments and analysis in the enforcement of the competition rules - see for instance the Best Practices for the submission of economic evidence and data collection in cases concerning the application of article 101 and 102 TFEU and in merger cases, issued by the European Commission as a Staff Working Paper in 2011. 

The only critic I could make to the sound approach of Okeoghene Odudu is that he is rather shy on proposing improvements of the basic EU competition regulation.  Are the conditions specified by article 101 (3) TFEU a good and workable test for measuring productive efficiency? Rather not.

Particulary the conditions not to impose on the undertakings concerned restrictions which are not indispensable to the attainment of the productive efficiency and not to afford such undertakings the possibility to eliminate the competition in respect of a substantial part of the products in question, are burdensome and raise the standard of proof for such efficiencies at incredibly high levels - a  true "probatio diabolica".  

Hence, de lege ferenda, the article 101 (3) should be amended in such a way as to allow its application in any competition case.

Before this will happen it is worth that every competition practitioner, on the public or private side of the enforcement, reads the arguments of Okeoghene Odudu and takes them into consideration in the application of the prohibition to collude to specific cases and situations.

Consiliul Concurenței vs. autoritățile administrației publice - câteva aspecte teoretice și practice

Am primit de-a lungul timpului mai multe întrebări privind raportul care există între normele din Legea concurenței și cele privind ajutorul de stat.  Mulți consideră că ajutorul de stat este o chestiune exclusiv financiară și că acesta ar trebui să fie de competența unei instituții cu competențe de reglementare în această zonă (de exemplu, Ministerul de Finanțe, în România).  Se afirmă, în mod eronat, că analiza și interpretarea juridică ar avea un rol limitat în calificarea formelor de ajutor de stat. În realitate așa cum economicul este în toate, juridicul îl însoțește ca ”tovarăș” fidel iar în cazul concret al ajutorului de stat, analiza juridică este determinantă.  

Trebuie spus că normele de ajutor de stat privesc tot aspecte de concurență iar acest lucru rezultă cu claritate din analiza prevederilor relevante din Tratatul de Funcționare a Uniunii Europene, singurul act normativ care reglementează acest domeniu în toate Statele Membre.  

Astfel, art.107, alineat (1) TFUE prevede: ”(2) Cu excepția derogărilor prevăzute de tratate, sunt incompatibile cu piața internă ajutoarele acordate de state sau prin intermediul resurselor de stat, sub orice formă, care denaturează sau amenință să denatureze concurența prin favorizarea anumitor întreprinderi sau a producerii anumitor bunuri, în măsura în care acestea afectează schimburile comerciale dintre statele membre.”

În acest context asigurarea aplicării normelor de ajutor de stat de către autoritățile de concurență (Comisia Europeană la nivelul Uniunii Europene, ca autoritate supremă în acest domeniu) și respectiv Consiliul Concurenței pentru România, nu este o întâmplare.  

Atunci când mă refer la raportul norme de concurență-norme de ajutor de stat nu am în vedere prevederile care interzic acordurile și practicile concertate, respectiv abuzul de poziție dominantă din Legea concurenței nr.21/1996 (art.5 și 6), respectiv din Tratatul de Funcționare a Uniunii Europene (art.101 și 102).  Astfel de fapte pot fi săvârșite doar de către întreprinderi - entități implicate în activități economice.  Chiar și o instituție a administrației publice va fi tratată ca și întreprindere dacă nu acționează într-un anume caz în considerarea atribuțiilor sale de putere publică, ci exclusiv în vederea obținerii unui venit.  Aplicarea prevederilor legale de mai sus împreună cu normele care privesc ajutorul de stat este, în consecință, imposibilă, chiar dacă ar implica aceleași entități.

Mult mai importantă în ceea ce privește aplicarea simultană a regulilor de concurență și a celor de ajutor de stat este relația dintre o prevedere care este specifică Legii concurenței și regulile din TFUE care se referă la controlul ajutoarelor de stat.

Este vorba de art.9 din Legea concurenței conform căruia:

”(1) Sunt interzise orice acţiuni sau inacţiuni ale autorităţilor şi instituţiilor administraţiei publice centrale ori locale şi ale entităţilor către care acestea îşi deleagă atribuţiile, care restrâng, împiedică sau denaturează concurenţa, precum:

a) limitarea libertăţii comerţului sau autonomiei întreprinderilor, exercitate cu respectarea reglementărilor legale;

b) stabilirea de condiţii discriminatorii pentru activitatea întreprinderilor.

(2)În cazul în care autorităţile sau instituţiile administraţiei publice centrale ori locale sau entităţile către care acestea şi-au delegat atribuţiile nu se conformează, în termenul stabilit, măsurilor dispuse prin decizie de către Consiliul Concurenţei în scopul restabilirii mediului concurenţial, acesta poate introduce acţiune în contencios administrativ, la Curtea de Apel Bucureşti, solicitând instanţei, după caz, anularea, în tot sau în parte, a actului care a condus la restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenţei, obligarea autorităţii sau instituţiei în cauză să emită un act administrativ ori să efectueze o anumită operaţiune administrativă.

(3)Consiliul Concurenţei se poate adresa instanţei în condiţiile alin. (2), în termen de 6 luni de la data expirării perioadei prevăzute în decizie, perioada în care autoritatea sau instituţia administraţiei publice centrale sau locale avea obligaţia să se conformeze măsurilor necesare restabilirii mediului concurenţial normal.”

În plus, menționez că nerespectarea prevederilor legale de mai sus atrage nulitatea absolută a actelor administrative respective, în baza art.49 din Legea concurenței. 

În sfera de aplicare a art.9 intră, desigur, actele normative, individuale sau cu caracter normativ, cu caracter imperativ, astfel cum sunt majoritatea normelor actelor administrative - dar nu toate.  Prin prisma clasificării folosite de obicei pentru interdicția acordurilor și practicilor concertate (art.5 din Legea concurenței și art.101 TFUE), în încălcări prin obiect (per se) și încălcări prin efecte, încălcarea interdicției prevăzute de art.9 din Legea concurenței presupune existența unor consecințe, deci ar fi calificată mai degrabă ca o încălcare prin efecte.  

Încălcarea art.9 nu atrage plata unor amenzi contravenționale (este vorba de alte autorități publice), motiv pentru care am numit adesea această prevedere ca fiind o”sabie de lemn”. Aplicate în coroborare cu art.49 din Legea concurenței prevederile din art.9 devin însă arme de temut în mâinile reclamanților privați care contestă respectivele acte administrative în instanțele de contencios administrativ.  ”Sabia de lemn” poate să devină, astfel, un instrument util și foarte eficient dacă este folosit cu îndemânare și de către o mână puternică.  

Prevederile art.9 din Legea concurenței pot fi incidente în același timp cu cele care se referă la interzicerea și controlul ajutoarelor de stat - de exemplu stabilirea unor măsuri discriminatorii (ridicarea unor bariere la intrarea pe piață) poate să coexiste cu un ajutor de stat acordat întreprinderilor în favoarea cărora discriminarea se produce. 

În astfel de situații competența de aplicare va fi însă diferită - Consiliul Concurenței și, ulterior, instanțele judecătorești naționale în ceea ce privește art.9 din Legea concurenței - respectiv Comisia Europeană și mai departe Curtea Europeană de Justiție, în ceea ce privește regimul ajutoarelor de stat.  Deși între cele două instituții ar fi bine să existe o coordonare, similară celei care există în ceea ce privește interdicțiile practicilor anti-concurențiale, în baza Regulamentului CE 1/2003, nu există în prezent nicio normă care să reglementeze o astfel de cooperare.  

Lipsa normei de coordonare pleacă de la faptul că existența art.9 este o particularitate a dreptului concurenței din România dar riscurile de soluții contradictorii sunt reduse prin prisma faptului că existența sau inexistența unui ajutor nu reprezintă o condiție pentru constatarea unei încălcări a art.9 din Legea concurenței. Reciproca este de asemenea valabilă. 

O situație particulară - mai precis o normă juridică particulară - apărută recent și care a iscat deja câteva controverse este aceea a art.10, alineat (2) și alineat (3) din Legea 154/2012 privind regimul accesului la infrastructura publică de comunicații.

Acestea prevăd că: ”În cazul proiectelor de instalare de infrastructură realizate cu participarea sau sprijinul autorităților administrației publice centrale ori locale sau finanțate, total sau parțial, din fonduri publice, furnizorii de rețele de comunicații electronice beneficiază de acces deschis la aceasta infrastructură pentru o perioadă de cel puțin 7 ani, cu respectarea principiilor nediscriminării, proporționalității și obiectivității. 

(3) Condițiile tehnice și economice în care se realizează accesul la infrastructură al furnizorilor de rețele de comunicații electronice în cazul prevăzut la alin. (2) se stabilesc cu avizul conform al ANCOM.” 

Prevederea legală de mai sus ridică mai multe probleme de calificare și forță juridică, care ar justifica, probabil, o tratare mai amplă în doctrina de specialitate.  

Mă voi limita să punctez aici doar câteva aspecte care au creat și mai pot crea dificultăți în ceea ce privește aplicarea prevederilor art.9 din Legea concurenței:

- dacă formularea ”participarea” se referă în mod evident la deținerea de acțiuni sau părți sociale de către autoritatea publică în cadrul operatorilor economici care realizează rețeaua de comunicații, formularea ”sprijinul autorităților administrației publice centrale sau locale” trimite către existența unor posibile forme de ajutor de stat. Trebuie avut în vedere faptul că ajutoarele de stat nu constau doar în transferuri patrimoniale din bugetul de stat sau al administrației publice locale către operatori privați ci și în orice alte măsuri prin care se asigură acestora un beneficiu material față de alți operatori concurenți din piață.  În plan secund, menționarea principiilor ”nediscriminării, proporționalității și obiectivității” nu aduce nicio precizare utilă cu excepția faptului că obligațiile ce incumbă unor astfel de deținători de rețea de comunicații electronice ar trebui să fie proporționale cu beneficiul primit (dar nu sunt oferite criterii suficiente pentru a stabili exact întinderea sarcinilor care sunt impuse unor astfel de operatori de rețea). Poate fi vorba și de impunerea unor niveluri de tarife? Din formularea textului legal nu rezultă acest lucru, deși ar putea fi necesar și ar fi chiar în concordanță cu legislația europeană care prevede că aceste tarife trebuie să fie fundamentate pe costuri.

- cele mai dificile întrebări privesc însă forța juridică a avizului emis de ANCOM în baza alineatului (3) din art.10 al Legii 154/2012. Dincolo de faptul că prin esența sa orice aviz trebuie emis ex ante, înainte de demararea respectivelor proiecte de infrastructură  (ceea ce creează o zonă de incertitudine în ceea ce privește proiectele aflate deja în curs), avizele nu au niciodată forță obligatorie în mod direct - adică nu pot impune în mod direct drepturi și obligații ci doar prin intermediul altor acte administrative pentru a căror adoptare sunt emise.  Se pune astfel întrebarea dacă un astfel de aviz sau nerespectarea avizului emis de ANCOM poate constitui o încălcare a art.9 din Legea concurenței.  Dincolo de natura sa de aviz se constată că Legea 154/2012 nu prevede vreo sancțiune contravențională în cazul nerespectării obligației prevăzute de art.10, alineat (3), cu toate că nerespectarea altor prevederi este supusă, conform art.33 din Legea 154/2012, unor sancțiuni considerabile, mergând până la 5% din cifra de afaceri (sancțiunile din domeniul concurenței sunt preluate în din ce în ce mai multe acte normative!). 
Prin prisma celor menționate mai sus, răspunsul ar trebui să fie negativ - avizul nu creează obligații în mod direct ci doar direcții de acțiune/recomandări pentru destinatarii săi: autorități ale administrației publice care participă la sau sprijină construirea unor rețele de comunicații electronice.  Avizul nu poate produce însă direct o afectare reală a raporturilor economice în piață iar după cum am menționat mai sus limitările concurenței avute în vedere de art.9 din Legea concurenței sunt încălcări prin efecte. 

Menționez că discuțiile în jurul aplicării art.9 din Legea concurenței pleacă de la aspecte concrete care ar fi trebuit să fie analizate și calificate din punctul de vedere al normelor de concurență de către Consiliul Concurenței. Mai exact era vorba de faptul că două prevederi din avizul emis de către ANCOM cu privire la proiectul Netcity din București ar putea fi contrare art.9 din Legea concurenței - interzicerea acordării de discount-uri și promoții de către Netcity Telecom clienților săi.  În speță prevederile respective ridică o barieră tarifară semnificativă pentru noii intrați pe piață și avantajează operatorii economici deja prezenți, în condițiile în care costurile cu realizarea/operarea rețelei de comunicații au o pondere semnificativă în costurile acestor operatori iar operatorii intrați mai demult pe piață au avantajul unei baze de clienți și a unor încasări mai mari.  Există indicii că este vorba într-adevăr de posibile bariere tarifare nejustificate, având în vedere și faptul că nu există nicăieri în legislație o astfel de interdicție expresă, ci doar obligații de acordare a reducerilor de o manieră nediscriminatorie și transparentă iar acestea sunt justificate doar acolo unde este constată fără dubiu o situație de monopol.  Din punct de vedere juridic autoritatea de concurență a ajuns însă la concluzia că nu este posibilă declanșarea unor analize aprofundate și a unor acțiuni în baza art.9 din Legea concurenței având în vedere că avizul emis de ANCOM nu produce consecințe directe (efecte) pe piață.  Autoritatea de concurență s-a regăsit astfel în ceea mai este numit "țara nimănui” - ”no man's land", cu consecința că nu poate investiga și nu se poate pronunța asupra legalității sau nelegalității unui act administrativ în jurul căruia există multiple discuții în piață și în doctrină. 

Morala acestei situații este că ar fi util ca legiuitorul să acorde mai multă atenție normelor juridice pe care le emite - acestea trebuie să fie clare și ne-echivoce, astfel încât atât persoanele cărora li se adresează cât și autoritățile publice care urmăresc aplicarea și interpretarea lor să nu aibă dificultăți în ceea ce privește natura lor juridică. Este de asemenea de principiu că normele aplicabile autorităților administrației publice sau care guvernează raporturile dintre acestea și persoanele private trebuie să fie norme imperative, nu supletive, în timp ce normele care guvernează relațiile dintre particulari ar trebuie să fie mai ales supletive, cu excepția situațiilor în care este vorba de aspecte de interes general (în acest din urmă caz, limitarea libertății de acțiune a particularilor ar trebui să fie cât mai redusă, având în vedere că reprezintă o excepție de la libera inițiativă consacrată de art.45 din Constituția României).