Search This Blog

Friday, September 13, 2013

Consiliul Concurenței vs. autoritățile administrației publice - câteva aspecte teoretice și practice

Am primit de-a lungul timpului mai multe întrebări privind raportul care există între normele din Legea concurenței și cele privind ajutorul de stat.  Mulți consideră că ajutorul de stat este o chestiune exclusiv financiară și că acesta ar trebui să fie de competența unei instituții cu competențe de reglementare în această zonă (de exemplu, Ministerul de Finanțe, în România).  Se afirmă, în mod eronat, că analiza și interpretarea juridică ar avea un rol limitat în calificarea formelor de ajutor de stat. În realitate așa cum economicul este în toate, juridicul îl însoțește ca ”tovarăș” fidel iar în cazul concret al ajutorului de stat, analiza juridică este determinantă.  

Trebuie spus că normele de ajutor de stat privesc tot aspecte de concurență iar acest lucru rezultă cu claritate din analiza prevederilor relevante din Tratatul de Funcționare a Uniunii Europene, singurul act normativ care reglementează acest domeniu în toate Statele Membre.  
Astfel, art.107, alineat (1) TFUE prevede: ”(2) Cu excepția derogărilor prevăzute de tratate, sunt incompatibile cu piața internă ajutoarele acordate de state sau prin intermediul resurselor de stat, sub orice formă, care denaturează sau amenință să denatureze concurența prin favorizarea anumitor întreprinderi sau a producerii anumitor bunuri, în măsura în care acestea afectează schimburile comerciale dintre statele membre.”
În acest context asigurarea aplicării normelor de ajutor de stat de către autoritățile de concurență (Comisia Europeană la nivelul Uniunii Europene, ca autoritate supremă în acest domeniu) și respectiv Consiliul Concurenței pentru România, nu este o întâmplare.  
Atunci când mă refer la raportul norme de concurență-norme de ajutor de stat nu am în vedere prevederile care interzic acordurile și practicile concertate, respectiv abuzul de poziție dominantă din Legea concurenței nr.21/1996 (art.5 și 6), respectiv din Tratatul de Funcționare a Uniunii Europene (art.101 și 102).  Astfel de fapte pot fi săvârșite doar de către întreprinderi - entități implicate în activități economice.  Chiar și o instituție a administrației publice va fi tratată ca și întreprindere dacă nu acționează într-un anume caz în considerarea atribuțiilor sale de putere publică, ci exclusiv în vederea obținerii unui venit.  Aplicarea prevederilor legale de mai sus împreună cu normele care privesc ajutorul de stat este, în consecință, imposibilă, chiar dacă ar implica aceleași entități.
Mult mai importantă în ceea ce privește aplicarea simultană a regulilor de concurență și a celor de ajutor de stat este relația dintre o prevedere care este specifică Legii concurenței și regulile din TFUE care se referă la controlul ajutoarelor de stat.
Este vorba de art.9 din Legea concurenței conform căruia:
”(1) Sunt interzise orice acţiuni sau inacţiuni ale autorităţilor şi instituţiilor administraţiei publice centrale ori locale şi ale entităţilor către care acestea îşi deleagă atribuţiile, care restrâng, împiedică sau denaturează concurenţa, precum:
a) limitarea libertăţii comerţului sau autonomiei întreprinderilor, exercitate cu respectarea reglementărilor legale;
b) stabilirea de condiţii discriminatorii pentru activitatea întreprinderilor.
(2)În cazul în care autorităţile sau instituţiile administraţiei publice centrale ori locale sau entităţile către care acestea şi-au delegat atribuţiile nu se conformează, în termenul stabilit, măsurilor dispuse prin decizie de către Consiliul Concurenţei în scopul restabilirii mediului concurenţial, acesta poate introduce acţiune în contencios administrativ, la Curtea de Apel Bucureşti, solicitând instanţei, după caz, anularea, în tot sau în parte, a actului care a condus la restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenţei, obligarea autorităţii sau instituţiei în cauză să emită un act administrativ ori să efectueze o anumită operaţiune administrativă.
(3)Consiliul Concurenţei se poate adresa instanţei în condiţiile alin. (2), în termen de 6 luni de la data expirării perioadei prevăzute în decizie, perioada în care autoritatea sau instituţia administraţiei publice centrale sau locale avea obligaţia să se conformeze măsurilor necesare restabilirii mediului concurenţial normal.”

În plus, menționez că nerespectarea prevederilor legale de mai sus atrage nulitatea absolută a actelor administrative respective, în baza art.49 din Legea concurenței. 
În sfera de aplicare a art.9 intră, desigur, actele normative, individuale sau cu caracter normativ, cu caracter imperativ, astfel cum sunt majoritatea normelor actelor administrative - dar nu toate.  Prin prisma clasificării folosite de obicei pentru interdicția acordurilor și practicilor concertate (art.5 din Legea concurenței și art.101 TFUE), în încălcări prin obiect (per se) și încălcări prin efecte, încălcarea interdicției prevăzute de art.9 din Legea concurenței presupune existența unor consecințe, deci ar fi calificată mai degrabă ca o încălcare prin efecte.  
Încălcarea art.9 nu atrage plata unor amenzi contravenționale (este vorba de alte autorități publice), motiv pentru care am numit adesea această prevedere ca fiind o”sabie de lemn”. Aplicate în coroborare cu art.49 din Legea concurenței prevederile din art.9 devin însă arme de temut în mâinile reclamanților privați care contestă respectivele acte administrative în instanțele de contencios administrativ.  ”Sabia de lemn” poate să devină, astfel, un instrument util și foarte eficient dacă este folosit cu îndemânare și de către o mână puternică.  

Prevederile art.9 din Legea concurenței pot fi incidente în același timp cu cele care se referă la interzicerea și controlul ajutoarelor de stat - de exemplu stabilirea unor măsuri discriminatorii (ridicarea unor bariere la intrarea pe piață) poate să coexiste cu un ajutor de stat acordat întreprinderilor în favoarea cărora discriminarea se produce. 
În astfel de situații competența de aplicare va fi însă diferită - Consiliul Concurenței și, ulterior, instanțele judecătorești naționale în ceea ce privește art.9 din Legea concurenței - respectiv Comisia Europeană și mai departe Curtea Europeană de Justiție, în ceea ce privește regimul ajutoarelor de stat.  Deși între cele două instituții ar fi bine să existe o coordonare, similară celei care există în ceea ce privește interdicțiile practicilor anti-concurențiale, în baza Regulamentului CE 1/2003, nu există în prezent nicio normă care să reglementeze o astfel de cooperare.  
Lipsa normei de coordonare pleacă de la faptul că existența art.9 este o particularitate a dreptului concurenței din România dar riscurile de soluții contradictorii sunt reduse prin prisma faptului că existența sau inexistența unui ajutor nu reprezintă o condiție pentru constatarea unei încălcări a art.9 din Legea concurenței. Reciproca este de asemenea valabilă. 

O situație particulară - mai precis o normă juridică particulară - apărută recent și care a iscat deja câteva controverse este aceea a art.10, alineat (2) și alineat (3) din Legea 154/2012 privind regimul accesului la infrastructura publică de comunicații.
Acestea prevăd că: ”În cazul proiectelor de instalare de infrastructură realizate cu participarea sau sprijinul autorităților administrației publice centrale ori locale sau finanțate, total sau parțial, din fonduri publice, furnizorii de rețele de comunicații electronice beneficiază de acces deschis la aceasta infrastructură pentru o perioadă de cel puțin 7 ani, cu respectarea principiilor nediscriminării, proporționalității și obiectivității. 
(3) Condițiile tehnice și economice în care se realizează accesul la infrastructură al furnizorilor de rețele de comunicații electronice în cazul prevăzut la alin. (2) se stabilesc cu avizul conform al ANCOM.” 

Prevederea legală de mai sus ridică mai multe probleme de calificare și forță juridică, care ar justifica, probabil, o tratare mai amplă în doctrina de specialitate.  
Mă voi limita să punctez aici doar câteva aspecte care au creat și mai pot crea dificultăți în ceea ce privește aplicarea prevederilor art.9 din Legea concurenței:
- dacă formularea ”participarea” se referă în mod evident la deținerea de acțiuni sau părți sociale de către autoritatea publică în cadrul operatorilor economici care realizează rețeaua de comunicații, formularea ”sprijinul autorităților administrației publice centrale sau locale” trimite către existența unor posibile forme de ajutor de stat. Trebuie avut în vedere faptul că ajutoarele de stat nu constau doar în transferuri patrimoniale din bugetul de stat sau al administrației publice locale către operatori privați ci și în orice alte măsuri prin care se asigură acestora un beneficiu material față de alți operatori concurenți din piață.  În plan secund, menționarea principiilor ”nediscriminării, proporționalității și obiectivității” nu aduce nicio precizare utilă cu excepția faptului că obligațiile ce incumbă unor astfel de deținători de rețea de comunicații electronice ar trebui să fie proporționale cu beneficiul primit (dar nu sunt oferite criterii suficiente pentru a stabili exact întinderea sarcinilor care sunt impuse unor astfel de operatori de rețea). Poate fi vorba și de impunerea unor niveluri de tarife? Din formularea textului legal nu rezultă acest lucru, deși ar putea fi necesar și ar fi chiar în concordanță cu legislația europeană care prevede că aceste tarife trebuie să fie fundamentate pe costuri.
- cele mai dificile întrebări privesc însă forța juridică a avizului emis de ANCOM în baza alineatului (3) din art.10 al Legii 154/2012. Dincolo de faptul că prin esența sa orice aviz trebuie emis ex ante, înainte de demararea respectivelor proiecte de infrastructură  (ceea ce creează o zonă de incertitudine în ceea ce privește proiectele aflate deja în curs), avizele nu au niciodată forță obligatorie în mod direct - adică nu pot impune în mod direct drepturi și obligații ci doar prin intermediul altor acte administrative pentru a căror adoptare sunt emise.  Se pune astfel întrebarea dacă un astfel de aviz sau nerespectarea avizului emis de ANCOM poate constitui o încălcare a art.9 din Legea concurenței.  Dincolo de natura sa de aviz se constată că Legea 154/2012 nu prevede vreo sancțiune contravențională în cazul nerespectării obligației prevăzute de art.10, alineat (3), cu toate că nerespectarea altor prevederi este supusă, conform art.33 din Legea 154/2012, unor sancțiuni considerabile, mergând până la 5% din cifra de afaceri (sancțiunile din domeniul concurenței sunt preluate în din ce în ce mai multe acte normative!). 
Prin prisma celor menționate mai sus, răspunsul ar trebui să fie negativ - avizul nu creează obligații în mod direct ci doar direcții de acțiune/recomandări pentru destinatarii săi: autorități ale administrației publice care participă la sau sprijină construirea unor rețele de comunicații electronice.  Avizul nu poate produce însă direct o afectare reală a raporturilor economice în piață iar după cum am menționat mai sus limitările concurenței avute în vedere de art.9 din Legea concurenței sunt încălcări prin efecte. 

Menționez că discuțiile în jurul aplicării art.9 din Legea concurenței pleacă de la aspecte concrete care ar fi trebuit să fie analizate și calificate din punctul de vedere al normelor de concurență de către Consiliul Concurenței. Mai exact era vorba de faptul că două prevederi din avizul emis de către ANCOM cu privire la proiectul Netcity din București ar putea fi contrare art.9 din Legea concurenței - interzicerea acordării de discount-uri și promoții de către Netcity Telecom clienților săi.  În speță prevederile respective ridică o barieră tarifară semnificativă pentru noii intrați pe piață și avantajează operatorii economici deja prezenți, în condițiile în care costurile cu realizarea/operarea rețelei de comunicații au o pondere semnificativă în costurile acestor operatori iar operatorii intrați mai demult pe piață au avantajul unei baze de clienți și a unor încasări mai mari.  Există indicii că este vorba într-adevăr de posibile bariere tarifare nejustificate, având în vedere și faptul că nu există nicăieri în legislație o astfel de interdicție expresă, ci doar obligații de acordare a reducerilor de o manieră nediscriminatorie și transparentă iar acestea sunt justificate doar acolo unde este constată fără dubiu o situație de monopol.  Din punct de vedere juridic autoritatea de concurență a ajuns însă la concluzia că nu este posibilă declanșarea unor analize aprofundate și a unor acțiuni în baza art.9 din Legea concurenței având în vedere că avizul emis de ANCOM nu produce consecințe directe (efecte) pe piață.  Autoritatea de concurență s-a regăsit astfel în ceea mai este numit "țara nimănui” - ”no man's land", cu consecința că nu poate investiga și nu se poate pronunța asupra legalității sau nelegalității unui act administrativ în jurul căruia există multiple discuții în piață și în doctrină. 

Morala acestei situații este că ar fi util ca legiuitorul să acorde mai multă atenție normelor juridice pe care le emite - acestea trebuie să fie clare și ne-echivoce, astfel încât atât persoanele cărora li se adresează cât și autoritățile publice care urmăresc aplicarea și interpretarea lor să nu aibă dificultăți în ceea ce privește natura lor juridică. Este de asemenea de principiu că normele aplicabile autorităților administrației publice sau care guvernează raporturile dintre acestea și persoanele private trebuie să fie norme imperative, nu supletive, în timp ce normele care guvernează relațiile dintre particulari ar trebuie să fie mai ales supletive, cu excepția situațiilor în care este vorba de aspecte de interes general (în acest din urmă caz, limitarea libertății de acțiune a particularilor ar trebui să fie cât mai redusă, având în vedere că reprezintă o excepție de la libera inițiativă consacrată de art.45 din Constituția României).